作者简介：喻中，中国政法大学法学院教授、博士生导师。

学科编辑：姜红利

文章来源：《法治现代化研究》2022年第2期

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刊物简介

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

内容提要

1956年版的《马克思恩格斯全集》第一卷收录的第二篇文献题为《路德是施特劳斯和费尔巴哈的仲裁人》，如果参照这篇文献的提问方式，并依此重新理解1814年发生在德国的那一场关于制定统一民法典的论争，那么，马克思可以作为蒂堡和萨维尼的仲裁人。马克思在批判蒂堡、黑格尔立场与胡果、萨维尼立场的过程中，形成了历史唯物主义，马克思以历史唯物主义作为思想依据来仲裁蒂堡阵营与萨维尼阵营之争，同时也在仲裁这场论争的过程中，为历史唯物主义及其法学的形成与发展奠定了坚实的思想基础。

关键词

马克思；蒂堡；萨维尼；黑格尔；历史法学

01

一、引言

翻开1956年版的《马克思恩格斯全集》第一卷，首篇论文是《评普鲁士最近的书报检查令》，这是一篇法学论文。第二篇题为《路德是施特劳斯和费尔巴哈的仲裁人》，这不是一篇法学论文，但却为法学理论的拓展提供了新的可能。根据篇末提供的信息，此文是马克思在1842年1月所写，这一年，马克思24岁。且看此文的开篇：“施特劳斯和费尔巴哈!在不久前提出的关于奇迹这个概念的问题上，他们两个究竟谁对呢？施特劳斯像神学家一样看问题，因而有偏见；费尔巴哈则用非神学家的观点看问题，因而是自由的。施特劳斯所看到的是思辨的神学的眼光中出现的事物；而费尔巴哈所看到的则是实际上的事物。”那么，“他们两个人究竟谁对呢，施特劳斯还是费尔巴哈？路德是一个极有地位的权威；他比所有新教教义学家要高明万倍，因为宗教对他就是直接的真理，就是天性——就让路德来决定他们两个究竟谁对吧”。

这几句话不仅很有名，而且暗含思想玄机：为什么把路德作为施特劳斯和费尔巴哈的仲裁人；对于施特劳斯与费尔巴哈之间的分歧，路德在何种意义上可以被称为仲裁人；仅仅因为路德是地位极高的权威；难道路德不“像神学家一样看问题”？这样一种修辞，这样一些疑问，这里暂且按下不表。更让人意外的是，这篇文献的作者到底是不是马克思？因为，“1967年前西德学者汉斯·马丁·扎斯在《国际社会史评论》第12卷发表《是费尔巴哈而不是马克思：关于<路德是施特劳斯和费尔巴哈的仲裁人>一文的作者》，以严密的文献学考证对MEGA编辑者梁赞诺夫关于该文作者‘肯定’是马克思的考证提出质疑。1975年陶伯特和舒芬豪艾尔在《马克思恩格斯研究文集》上发表《是费尔巴哈还是马克思：关于<路德是施特劳斯和费尔巴哈的仲裁人>一文的作者》，支持扎斯的考证结论。1975年出版的MEGA/I/1就把《路德是施特劳斯和费尔巴哈的仲裁人》作为费尔巴哈的著作排除在该卷之外”。

这显然是一个值得注意的考证结论。在这里，无论是否接受这个考证结论，我们都有必要认真对待这篇文献所展示的提问方式。现在，如果仿照这种提问方式，我们就可以对发生在德意志历史上的那一场关于制定统一民法典的论争重新提问：蒂堡和萨维尼，在1814年提出的关于制定一部德意志统一民法典的问题上，他们两个究竟谁对呢？如果说在1842年，可以把路德作为施特劳斯和费尔巴哈的仲裁人，那么，在今天，如果我们重述1814年的蒂堡与萨维尼之争，能不能让马克思来决定他们两个——蒂堡和萨维尼——究竟谁对呢，能不能让马克思来充当蒂堡和萨维尼的仲裁人呢？

提出这样的问题，以这样的方式提出问题，主要是基于以下几个方面的考虑。其一，借此重新思考民法典与国家治理的关系。随着中国民法典在2020年的正式出台，尤其是在2021年的正式实施，通过民法典实现国家治理，认真对待民法典的国家治理职能，就成了一个现实性的主题。事实上，民法学家已经注意到了这个主题。只是，在国家治理的历史上，在民法的历史上，这并不是一个全新的主题。早在1814年的德意志，法学家、思想家就已经把民法典与国家治理结合起来进行思考，因而，通过民法典的国家治理，既是一个当下的中国问题，也是一个曾经的德国问题。从21世纪初的中国回溯19世纪初的德国，有助于在东西之间与今昔之间，在时空的巨大转换中，重新理解民法典与国家治理的关系。19世纪初期争论的德意志民法典与德意志国家治理之间的相互关系，就仿佛一面镜子，可以烛照出当下的中国民法典与中国国家治理之间的相互关系。其二，重温发生在蒂堡与萨维尼之间的论争，有助于理解通过民法典实现国家治理的两种理路。在以往的关于蒂堡与萨维尼之争的论述中，主要侧重于民法及法律的视角。然而，如果我们从国家治理的角度重新梳理他们之间的论争，就可能发现新的法理意蕴。其三，从更宽的视野中看，从蒂堡与萨维尼之争出发，还可以通往马克思主义经典作家的法律理论。因为，马克思对争论的双方是有研究的，马克思对这场论争也是有态度的。看到马克思在这场论争中的出场，看到马克思对论争双方的仲裁，有助于从马克思主义经典作家的立场上理解这场论争，这对于更加精微地理解马克思主义法理学的兴起也将有所裨益。

着眼于以上几个方面的学术旨趣，下文且以1814年发生的关于制定德意志统一民法典的论争作为轴心，先述蒂堡所代表的立场，后述萨维尼所代表的立场，最后再看马克思对论争双方的仲裁及其蕴含的思想史意义。

02

二、蒂堡

蒂堡（AntonFriedrich Justus Thibaut，1772—1840），海德堡大学教授。作为专业的法学家，蒂堡著有《罗马法的逻辑解释理论》（1799年）、《潘德克顿法体系》（1803年）等书。不过，蒂堡在更大范围内为人所知，主要还得归因于他在1814年发表的《论制定一部德意志统一民法典之必要性》（以下简称《必要性》）一书。这是一本小册子，被译成中文，在两万字左右，其实就相当于今天的一篇学术论文的篇幅。由此看来，能够敲响时代鼓点的短篇，比那些专业性更强的高头讲章，更能够引起公众的关注，更能够在历史上发出回声。

宣称蒂堡的《必要性》敲响了时代的鼓点，这是什么意思？在1814年的德意志，时代的鼓点在哪里？这就不能不说到19世纪初期的德国状况。对此，恩格斯的《德国状况》一文已有精准的回顾性描述：“这就是前一世纪末叶的德国状况。这是一堆正在腐朽和解体的讨厌的东西。没有一个人感到舒服。国内的手工业、商业、工业和农业极端凋敝。农民、手工业者和企业主遭到双重的苦难——政府的搜刮，商业的不景气。贵族和王公都感到，尽管他们榨尽了臣民的膏血，他们的收入还是弥补不了他们的日益庞大的支出。一切都很糟糕，不满情绪笼罩了全国。没有教育，没有影响群众意识的工具，没有出版自由，没有社会舆论，甚至连比较大宗的对外贸易也没有，除了卑鄙和自私就什么都没有；一种卑鄙的、奴颜婢膝的、可怜的商人习气渗透了全体人民。一切都烂透了，动摇了，眼看就要坍塌了，简直没有一线好转的希望，因为这个民族连清除已经死亡了的制度的腐烂尸骸的力量都没有。”

生于1820年的恩格斯，已经清晰地概括了18世纪末期至19世纪初期的德国状况。就法律领域来看，当时的普鲁士主要依赖《普鲁士邦法》来实现国家治理。所谓《普鲁士邦法》，“指《普鲁士国家通用邦法》，包括私法、国家法、教会法和刑法，自1794年6月1日起开始生效。由于法国资产阶级革命及其对德国的影响，普鲁士邦法明显地反映出资产阶级改良的萌芽，然而就其实质来说，它仍然是一部封建性的法律”。对于这部《普鲁士邦法》，恩格斯的评价是很低的。

在1876年至1878年之间写成的《反杜林论》一书中，恩格斯如此评论杜林其人：“他的法律知识仅仅限于普鲁士邦法这部开明宗法专制制度的法典，这部法典是用德语写的，似乎杜林先生就是从中开始识字的，这部带有道德性的注释、法律上的不确定性和不稳固性、以鞭挞作为刑讯和处罚手段的法典，还完全是属于革命以前的时代的。除此以外的东西，无论是现代的法兰西民法，还是自身发展十分独特的和整个大陆对其保障个人自由一无所知的英吉利法，在杜林先生看来都是邪恶的。”这段话的主旨在于批判杜林，但同时也可以看到恩格斯心中的《普鲁士邦法》：这是一部与“法兰西民法”“英吉利法”形成鲜明对照的法典。在恩格斯看来，“法兰西民法”与“英吉利法”都是资本主义革命之后的法，特别是“英吉利法”，保障个人自由乃是它的突出特征。但这样的特征，却不见于《普鲁士邦法》。《普鲁士邦法》不确定、不稳定，它保留了鞭挞这种比较野蛮的手段，保留了“带有道德性的注释”。由于这些特征，我们完全可以把《普鲁士邦法》归属于革命之前的、旧社会的、前现代的法典。

这就是19世纪初期的欧洲法律格局：英国的法、法国的法都代表了法的新方向、新成就，德国的法却是保守的、陈旧的、落后的象征。着眼于今昔与东西，可以看到，20世纪初期开始在中国出现的所谓“东西问题”，在19世纪初期的德国，已经预演过一次：英国、法国代表了先进的“西方”，德国代表了落后的“东方”，德国面临着“向西方学习”的紧迫而现实的任务。在地理方位上，英国与法国都是德国的“西方国家”，但是，法国是更加邻近的“西方国家”，可以说是德国的“西方邻国”，因而，法国的示范意义更为明显。1804年诞生的《法国民法典》（亦即恩格斯所说的“法兰西民法”），作为一个标志性的法典，对于德国来说，提供了一个更具吸引力的范例。这就是蒂堡创作《必要性》的具体背景。

虽然在一些概略性的叙述中，我们总是习惯于把蒂堡作为1814年关于制定德意志民法典之论争的起点，然而倡议在德意志制定一部统一的民法典，却并非始于蒂堡。据考证，早在1777年，希罗塞尔（Jhann Gerg Schlsser，1739—1799）就写下了《关于制定一部完善的<德国民法典>的建议和计划》一书，但此书并未引起广泛的争论。直至1814年，一个名叫瑞赫贝格（A. W. Rehberg，1757—1836，亦译为雷贝格）的学者写出了一部题为《拿破仑法典及其引进到德国的问题》的著作，此书认为，德国与法国的国情不同，不需要一场“通过法典编纂来纠正的革命。因此在这样的情况下，德国制定法典无异于在市民生活关系领域人为地发动一场革命”。

针对瑞赫贝格明确反对法典编纂的观点，蒂堡撰文重述了希罗塞尔在三十七年前提出的主张。最初，蒂堡是在《海德堡年鉴》1814年卷中发表了一篇评论文章，“就制定德意志统一民法典之必要性附带发表了一些”见解，“这让一些值得尊敬的人士敦促”他“以专文就这一重要问题予以更细致的阐述”。面对这样的敦促，蒂堡认为，“在当下这个重要的时刻，任何胆怯和退缩都是不合时宜的。每一个明理慎思的人都应该为了本民族的利益大声说出心里的想法”。这就是蒂堡创作《必要性》的初衷。由此可见，蒂堡创作《必要性》，主要在于维护德意志的民族利益。那么，蒂堡的《必要性》到底说了什么？

蒂堡把创作《必要性》的1814年称为“重大的历史时刻”，那么，这是一个什么样的“重大时刻”呢？蒂堡的回答是：“即便我们总体上满足于那种分裂的状态，有一点却不应忘记，那就是，如果我们的君主们忽视了本邦的特点，如果他们对大国那些不可避免的弊病也不假思索地加以仿效，如果他们只是试图借助富丽堂皇的宫室而非积极、温和、有力的统治来获得人民的尊重，如果他们单凭微薄的一己之力，在和邻邦没有任何联系的情况下试图达成大的目的，这种分裂割据的状态可能会带来极大的危险。”

由此看来，这个“极大的危险”，乃是国家治理面临的危险。要避免这个“极大的危险”，那就要以“积极、温和、有力的统治”来获得人民的尊重。这其实是一个改进国家治理的问题。然而，在这样一个重大时刻、危险时刻，德意志“很多邦国的君主最着急去做的不是别的，而是毫无商量余地地命令恢复原先那种杂乱的毫无条理的状态，反对引进来的新法律；是去经营自己的小邦，仿佛这些小邦与世隔绝；是以微弱的一己之力试图完成那些不可思议的任务。与此同时，理论界也不甘寂寞。大家想必都已听到一位风趣的、尊贵的作家发表的高论，他说让德意志人回到旧习惯中就已足够，最多也就是就某些细节做这样或那样的改进”。蒂堡在此提到的“尊贵的作家”，虽未点出其名，但我们可以猜测，很可能就是瑞赫贝格。各自为政的小邦君主不知改进国家治理，“尊贵的作家”亦不知良法与善治的关系。针对这种情况，蒂堡认为：“我们的民法……需要整体的、快速的变革。只有德意志所有邦国一致行动，来起草一部不搀杂各邦恣意的、为全德意志制定的法典，德意志人在民事关系上才有幸福可言。”这就是说，只有一部统一的民法典，才能保障人民的幸福，才能改进国家的治理。为了更有效地论证制定一部统一民法典的必要性，蒂堡从三个环节予以展开。

（一）1814年的德意志法律状况

要评价德意志的法律现状，就需要一套标准。“对于每一项立法，我们都能够且必须提出两点要求，即该立法在形式上和实质上都要完全。也就是说，它一方面要清楚、无歧义和详尽地制定规范，另一方面又要聪明地、适当地，完全根据人民的需要来规定民事制度。遗憾的是，没有任何一个德意志的邦国稍微满足了以上要求中的一点。我们旧有的德意志诸法典”，从总体上说，“……不符合我们时代的要求，到处都带着野蛮和短视的痕迹，无论如何也不能再作为统一的法典适用”，因为，“我们全部的固有法律只是一堆大杂烩，充满了彼此矛盾、相互否定、光怪陆离的规定，只会造成德意志人民之间的隔阂，也使法官与律师们不可能对法律有清楚的认识。就算是对这一堆混乱的大杂烩有了充分的认识，也不能解决什么问题。因为我们全部固有的法律是那么不完整和内容空洞，以至于100个法律问题至少有90个不得不借助继受的外来法典，即教会法和罗马法来裁断，而问题恰恰就在这里达到了顶点!”这就是说，德意志固有的法律，能够解决的实际法律问题，不到所有实际法律问题的十分之一。

德意志固有的法律固然不堪使用，继受的外来法也存在着严重的问题。一方面，教会法“不过是一堆晦暗的、被篡改过的、不完全的规定”，无法遵循。另一方面，罗马法“也就是一个与我们完全不同的外族在其极为没落时期的作品”，更加严重的是，“罗马法最大的问题还在于它的大多数规定内容相当糟糕，特别是不符合德意志的具体情况”。这就是1814年之际的德国法律现状：本土的固有法律不足以解决实际问题，外来的教会法与罗马法也很糟糕。根据蒂堡的分析，我们似乎可以理解恩格斯所描述的德国状况的根源：糟糕的法律状况导致了糟糕的国家治理，进而导致了“一切都很糟糕”的德国状况。

（二）制定一部统一民法典的好处

只有制定一部统一的德意志民法典，取代“德意志旧有的诸法典”，取代外来的教会法与罗马法，才能让德意志的法律面貌焕然一新，才能改进国家治理，才能保障德意志人的幸福。分而述之，制定一部统一民法典的好处，可以从两个角度来体会。

从法律实践与法学理论的角度来看，“一部简单的、以德意志的力量、融会德意志的精神编纂的民族法典，却能使所有中等以上资质的人都能理解它的各个部分。对于我们的律师和法官来说，也终于可以对每个案例都运用活生生的、现实的法律。也只有在这样一部法典的基础上，法学理论的真正发展才有可能”，试想，“要是有一部属于所有德意志人的本民族的法典，要是这部法典是由广被承认的重要的政治家和学者们起草，要是它的立法理由在无条件公开的情况下为公众所知悉，并经过公众的充分讨论，那么，真正的法学，也就是哲学化的法学，就很容易自由地发展起来”。换言之，一部统一的民法典既方便了律师与法官，也为法学理论的发展提供了契机，律师、法官、法学教授都会因为这样一部法典而获益。作为一名专职的法学教授，蒂堡发现，一直以来，“教员们在授课时总是针对范围更为广泛的公众谈论一般性的法律，特别是考虑到他们还要经常从事著述，他们又怎么会对本地的邦法产生真正的热情呢？”如果有了一部统一的法典，情况就会大为改观。统一的法典不仅可以激励教员，“也会使对法律系学生极其重要的实践意识变得更为敏锐”，“然而，对法学教育而言最重要的还在于：采用一部新的、明智的民族法典，会使所有的法学课程变得生动有趣，完全不像现在这般死气沉沉和令人生畏”。

从国家治理与民族兴旺的角度来看，制定一部统一的民法典能够产生积极的正面效应。蒂堡提醒我们，“如果我们再来考察一下法律的内在性状和本质，那么，不带偏见的人必然会相信，一部明智的、经过深思熟虑的、简单且生气勃勃的法典，正是德意志人的强大和进步所必需的，因为这样才能使政治上的分裂和与此紧密相联系的那种狭隘获得一种很好的平衡”。法典有助于德意志的强大和进步，能够缓解政治分裂的消极后果。因此，“毫无疑问，这样一部简单的法典可称得上是上天赐给整个德意志的最好的礼物了。单是统一这一点，就有着不可估量的价值。即便政治上的分裂必须而且应当发生，德意志人对于他们能以一种兄弟般的相同的意识永远维系在一起，对于今后决不再让外族势力操纵德意志的一部分来对抗另一部分，还是会表示出很大的兴趣。相同的法律造就相同的风俗与习惯，而这种相同性能极大地影响对本民族的热爱和忠诚……只有通过活跃的、内在的、互动的交往，我们德意志各邦才能获得兴旺”。由此看来，一部统一的法典，对于改善德意志各邦的治理，对于促成德意志各邦的兴旺，具有“不可估量的价值”。

（三）对异议的预先答辩

蒂堡在写作《必要性》的过程中就已经意识到，他的主张可能会遭到激烈的反对。因此，在《必要性》中，他已经对可能出现的异议作出了预先的回应。他声明，他对那些最蛮不讲理的人不予理会。他把可能出现的异议分为隐蔽的和公开的两种。他认为，“隐蔽的异议包括：一部这样的法典会使统治瘫痪，会妨碍君主们的自由；在现在这种艰难时期，应当克制一切形式的创新；所有对法律状况的颠覆都会激起民众的狂野情绪，很容易导致暴动，最终将德意志卷进难以自救的旋涡，就像现在的法国一样”。

还有“公开的异议”。蒂堡推测，“在那些来自正直之士的公开的异议中，最可能的或许就是：法律必须取决于特殊的民族精神、时间、地点和环境；因此，在这个意义上，一部适用于所有德意志人的统一民法典会导致有害的、人为的强迫。持这种异议者当然也包括很多权威人士”。除此之外，异议可能还包括应当维护法律的多样性，应当维护传统的神圣性，制定一部统一民法典的经济成本很大，等等。在《必要性》中，对于这些可能出现的“隐蔽的异议”“公开的异议”，蒂堡都逐一进行了回应，这里不再逐一详述。

以上三个方面相互关联，共同支撑了蒂堡在《必要性》一书中旨在阐述的核心观点：制定一部统一的民法典确有必要。

如前所述，罗希塞尔及其论著可以看作是蒂堡及其《必要性》的前奏，但蒂堡却并非《必要性》旨在彰显的立场的终结。不过，着眼于1814年发生的论争，在理解《必要性》的基础上，我们应当转过头来先看萨维尼的观点。因为，蒂堡的《必要性》甫一发表，就引起了萨维尼的关注与回应。

03

三、萨维尼

在德国乃至世界的法律史与法学史上，较之于蒂堡，萨维尼 （Friedrich  Carl von Savigny，1779—1861）是一位声名更加显赫的人物。他出身名门世家。在他执教的柏林大学的课堂上，有后来声名很大的格林兄弟，还有声名更大的马克思。他不仅留下了《中世纪罗马法史》《当代罗马法体系》等鸿篇巨制，而且还曾出任柏林大学校长、柏林上诉法院法官、普鲁士枢密院议员、普鲁士修订法律大臣（或称为立法部长），可以说他是一个知行合一的法学家与法律家。

且说1814年，距离马克思诞生还有四年，时年35岁的萨维尼正在柏林大学教授的职位上，他看到了蒂堡的《必要性》（想必也注意到，《必要性》中已经点到了他的名字）之后，随即写作并出版了日后影响深远的名篇《论立法与法学的当代使命》（以下简称《当代使命》），既直接回应了蒂堡的《必要性》，同时也正面阐明了自己的主张。

我们今天看到的《当代使命》一书，共分为十二节，其中的第十一节题为“蒂堡的建议”。在这一节中，根据萨维尼的概括，蒂堡“建议的目标，同样是德意志国族更为坚定紧密的团结和统一，实为其诚心善意的又一证据，对此，我愿欣然致意!所以，就此而言，我们彼此实甚契合，我们之间的争议也就不是什么敌对性的了。我们心中所竭诚向往的，乃为同一目标，而朝思夕虑者，实现此目标之手段也。不过，关于这些手段，我们的看法确实甚为轩轾”。

由此看来，萨维尼与蒂堡是有共识的。他们的共识是民族团结、国家统一。他们作为法学家，都希望从法律的角度促进国族统一、改进国家治理。因此，萨维尼对蒂堡的回应，可以算是“来自正直之士的公开的异议”。不过，他们两个人在目标上的相同，不能掩盖在手段上的相异。如前所述，蒂堡提出的手段及方法，是制定一部统一的民法典，以此促进国族的统一与团结。但在萨维尼看来，这样的手段是靠不住的，甚至是不能指望的。萨维尼认为，在当时的德国，还无力制定出这样一部法典；后退一步，即使知其不可而为之，勉强制定了一部法典，也只能获得一半的统一与团结，并不能实现德意志国族真正的统一与团结。因此，应当通过统一谐和、循序渐进的法理，找出更加适当的手段，才能达到团结与统一的目标。根据《当代使命》一书，萨维尼的核心论点主要包括以下三个方面。

（一）不可能找到“一个真正的立法者”

按照蒂堡的设想，德意志人可以在两年、三年或四年的时间里，制定出一部成熟的民法典，以之实现德意志国族的统一与团结。萨维尼就此提出：首要的问题是，谁来完成这项立法任务，谁是这项立法任务的具体承担者？萨维尼认为，在这个问题上，“不要让我们自己对现实的过高期望所误导，而应冷静、客观地估算一下我们手中究竟掌握了什么本领，实乃极为重要”。蒂堡认为可以依赖两个方面的人：一是实际工作者，二是法学家，“他要求同时具备这两类人才。但是，其于实际工作者只抱一般期望，从某些迹象来看，他对学者们似乎也不抱太大希望。正是由于这一原因，他要求成立一个委员会从事这一工作，——不是一个人，也不是几个人，而是许多人，举国一致地来制定这部法典”。在萨维尼看来，蒂堡对于实际而具体的立法者也没有想好：“许多人”到底在哪里？“举国一致”如何可能？

萨维尼认为，蒂堡设想的这种方法是靠不住的，因为，一部真正的法典，绝不是若干孤立裁判的集合，相反，一部法典乃是一个有机的整体，倘若由“许多人”一起来制定法典，不可能善其始终，因为，一部法典不可能如此拼凑而成，简单的拼凑不可能成就一个有生命力的法典。萨维尼发现，古罗马时期有一个重要的特点，在那个时候，“具体的法学家们都是可以彼此互相替换的人物”，在法学家群体中，每个法学家的价值取向、思维方式、知识结构大致是相同的，“在此状况下，有许多道路通向一部优秀的法典：一位法学家可能制定法典，后续的人们则对其缺陷时予弥补。因为每一位特定的法学家都被当成其时代法律文明的代表，因而，此举堪具实际的可行性”。简而言之，古罗马时期的法学家群体具有均质的特点。在那个时期的罗马法学家群体中，任何一位具体的法学家，都可以作为整个法学家群体的代表，他可以代表一个时代的“法律文明”，独自制定一部法典，其他的法学家则可以作出一些修补的工作。在萨维尼看来，古罗马的法律经验是：一人主导制定法典，多人协助修补法典。

但是，置身于19世纪初期的德国，“我们的情形正好与此相反。我们从一件最简单不过的事情着手——任何人不妨将刻下仍然健在的若干位法学家在心中数一遍，然后扪心自问：现存的法律能否经其同心戮力而达致如此之系统化程度？他旋即就会恍然于其之绝对不可能”。这就是说，在当时的德意志，已经不可能找到这样的法学家，他可以代表一个时代的“法律文明”，他可以独自主导德意志民法典的制定。原因在于，“我们的法学家们的思想和知识模式的异质性”，“使得没有哪一个人可以被当作同类的代表，因而，绝对不可能找到与此同样的一个人，一个真正的立法者”。找不到这样的立法者，就只能组建一个包含了“许多人”的委员会，只能由这样一个委员会来制定法典。然而，一部真正的法典，“不可能由这样一个委员会来制定的，而只能由一个具体的个人来拟订”。

那么，什么样的法学家可以充当真正的立法者？萨维尼回答说，“法学家必当具备两种不可或缺之素养，此即历史素养，以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性；系统眼光，在与事物整体的紧密联系与合作中，即是说，仅在其真实而自然的关系中，省察每一概念和规则。在十八世纪的法学家中，难得找到这两种科学精神”，迄今也是“……改善甚少。基此，我不认为我们具备制定一部优秀法典的能力”，“所以我坚持认为，在我们这个时代，制定一部优秀的法典是不现实的”。因为缺乏真正的法学家与立法者，所以不能指望制定一部优秀的民法典。

（二）制定一部优秀的法典在技术上是不可能的

找不到真正的立法者，当然无法制定出一部优秀的法典。但这只是制定一部优秀法典的第一个难以克服的障碍。制定一部优秀法典还有一个难以克服的障碍是技术障碍。在萨维尼看来，在技术层面上，要制定一部优秀的统一的法典是不可行的。

要制定一部统一的法典，在技术上意味着：“德意志欲将自己所有的法律通盘查考一过，使其变成书面形式，以便编撰的法律汇编将非为其他诸种法律权威中之一种，而是迄今有效施行的其他一切法律将不再被有效施行。因此，第一个问题就是，编制这一法典的材料自何而来？”这是一个疑问。接下来，“就法律本身的状况而言，人们期其最具精确性，同时，在适用中则当最具统一性。因为一部普适的国家制定法将会取替各不相同的习惯法，所以，制定法的司法辖权应予更为精准之厘定与规范”。在这里，萨维尼依据培根的观点，论证了“精确性”这种标准的难以企及。此外，还有法典内容的“全面与完美”，法律语言的“简洁”，都是需要考虑的。“总括上述有关一部真正优秀的法典所当具备条件之论述，很显然，几乎没有发现任何一个时代够格。”在《当代使命》中，萨维尼详细地论证了制定法典在多个方面所面临的技术难题：编纂法典的材料难以寻找，法典的精确性难以实现，法典的全面性与完美性难以企及，法典语言的简洁也是很难实现的目标，等等。这些都是很难克服的技术难题。

立足于事实与经验，萨维尼认为，上述技术难题是不可能克服的。萨维尼以较大的篇幅剖析了当时已有的“三部新法典”，它们分别是具有示范效应的《法国民法典》，还有《奥地利民法典》，以及《普鲁士法典》（亦即上文提到的《普鲁士邦法》）。这几部最新、对德意志人来说最熟悉的法典，各有各的缺陷，远远称不上完美。结论是，“根据前面的论述，我认为，决不可能制定出一部与既存的三部法典完全不同的一部法典。不仅这些法典各自所具有的特定的弊病（此乃完全可以想象得到的）无以避免，而且，总体上的一般性共同缺陷亦难幸免”。在这种情况下，如果还要重新制定一部统一的法典，就只能重蹈覆辙，已有的三部新法典存在的问题，是不可能避免的。

再看更加遥远的事实与经验，那就是罗马法。在法律史上，罗马法的影响是很大的，相对来说，也是比较优秀的，但是，罗马法是自然生长而成的，并不是刻意制定出来的。萨维尼告诉我们，“罗马法如同习惯法，几乎全然是从自身内部，圆融自洽地发展起来的。更为详细的罗马法历史表明，整体而言，只要它继续保持自己的生命状态，则立法对它的影响是多么的微乎其微。甚至对于上述制定一部法典的必要性的讨论，罗马法史也极具启发意义。只要法律处于生气勃勃的进步状态，则无需制定法典，即便在各项情势均于其最为有利之时，益且无此必要”。罗马法的历史表明，“只有在罗马法极度衰败之时，才会出现编纂这些法典的念头”。透过罗马法史，可以看到，当一种法律处于生命力旺盛之际，是不需要制定法典的；法典的编纂只能在这种法律处于极度衰败的时候才是适当的。萨维尼在此说的规律，似乎可以得到黑格尔（Gerog Wilhelm Friedrich Hegel，1770—1831）的赞同，因为黑格尔有一个著名的论断，他说：“关于教导世界应该怎样”，“无论如何哲学总是来得太迟。哲学作为有关世界的思想，要直到现实结束其形成过程并完成其自身之后，才会出现”。模仿这个论断，萨维尼的观点似乎也可以进行黑格尔式的改写：关于规范世界应当怎样，无论如何法典总是来得太迟；法典作为有关世界的规范，要直到现实结束其形成过程并完成其自身之后，才会出现。

（三）法律出于民族的共同意识

这是从一般意义上论述“立法与法学的使命”。上文提到，萨维尼不能赞成蒂堡的立场，他希望阐明“统一谐和、循序渐进的法理”，以揭示“立法与法学的使命”。那么，萨维尼所说的这种“法理”，到底是一种什么样的“法理”？

在《当代使命》的第二节，萨维尼专论“实在法的起源”，他说：“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本社会组织体制（constitution）。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。”在民族所蕴含的各要素中，法律与语言具有更加紧密的关系：“法律堪与语言相比。对于法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性……的丧失而消亡。”简而言之，“民族的共同意识……乃是法律的特定居所”。因而，“这一理论的总的意旨就是，一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕育的”。这就是萨维尼创立的法律渊源的概念与理论：法律渊源于民族的共同意识。

一个民族的语言是自然形成的，一个民族的法律也是自然形成的。语言不可能由某个人来创制，从根本上说，法律也是如此。“以此观之，当法律与民族情感和民族意识契合不悖，或逐渐调适而融和无间，则法的功用和价值在于褒扬民族情感和民族意识；如果说有什么应予谴责的话，那么，当是法律类如一种乖戾专擅之物，而与民族两相背离。”这就是萨维尼旨在表达的“统一谐和、循序渐进的法理”，亦即历史法学之“法理”。所谓“立法与法学的当代使命”，也应当作如是观。

大致说来，《当代使命》一书集中表达了萨维尼关于制定统一民法典的观点，那就是，不赞同。但是，萨维尼与蒂堡的论争并没有在1814年就走向终结。这场论争的范围也不仅限于他们两个人，相反，它很快就演化成了一场“大讨论”。为了在这一场引起广泛关注的论争中获得更多的支持，萨维尼甚至为此专门创办了一份刊物，那就是1815年开始出版的《历史法学时评》，借以持续不断地宣扬自己的观点。

直至二十多年以后，这场论争仍然牵引着萨维尼的智思。譬如，在1839年9月为《当代罗马法体系》第一卷所写的“前言”中，萨维尼写道：“在一开始就不应隐瞒，由于在最近时代我们科学中所出现的争论，本著作的公正接纳会面临多么大的困难。由于作者的名字，许多人会怀疑这个工作的上述一般目的；他们会认为，这个工作的目的更有可能是对历史学派进行片面的拥护，而并非自由服务于科学；因此本著作具有一种派系著作的特征，任何不属于这个学派的人都应当对它予以提防。”萨维尼还说：“对手们经常主张，历史学派的成员错误地认识了当前的独立性，使得当前屈服于过往的支配之下。”“法学的历史观点完全被错误理解并且被歪曲，它常常被这样理解，即在法学的历史观点中，产生于过往的法构成被认为是至上之物，必须维持这种至上之物对于当前和未来的永恒支配。法学的历史观点的本质毋宁在于对所有时代的价值和独立性的相同承认，它最为重视的是，应当认识到连接当前和过往的生机勃勃的相互联系，没有这个认识，对于当前的法状态，我们就只会注意到其外在现象，而不能把握其内在本质。”这些话表明，此时的萨维尼依然对各方面的“对手们”保持着一定的戒备之心，依然具有明显的论战意识。

又过了三年，亦即1842年，63岁的萨维尼被任命为普鲁士政府的修订法律大臣，这在一定意义上表明,萨维尼的主张得到了官方的认同。后来的事实证明,德意志统一的民法典,确实没有在蒂堡的时代制定出来，而是被推迟到了19世纪90年代，直到1900年才正式开始实施。从我们当下获得的“后见之明”来看，“历史”选择了萨维尼的主张，“历史”并没有选择蒂堡的主张。但是，即便如此，我们也很难断然得出这样的结论：萨维尼完全赢得了这场争论。事实上，双方各有自己的逻辑。那么，“他们两个人究竟谁对呢”，是蒂堡还是萨维尼？且看马克思的仲裁。

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四、马克思

对于萨维尼和蒂堡之间的论争，特别是对于论争双方的核心观念、思想依据，法学专业出身的马克思是有立场和态度的。在重述马克思的“仲裁”之前，有必要先看黑格尔的观点，因为，在一定程度上，黑格尔的观点构成了马克思“仲裁”这场论争的运载工具。

有学者注意到，“萨维尼与黑格尔之间的关系是很有意思的一个话题。二人同为新生的柏林大学的风云人物。但是，萨维尼却公开地对黑格尔的学术对手——谢林的哲学体系表示钦佩，对于黑格尔的哲学则有意冷落，甚至私下认为黑格尔的哲学理论不过是一堆错综复杂而又晦涩不清的主观臆造物。黑格尔与萨维尼的对手蒂堡，在海德堡共事期间就结为至交，友情深厚”。由此看来，关于萨维尼与蒂堡之争，黑格尔其实并不是一个局外人。黑格尔与论争双方都有很深的交集。但是，从三人之间的关系来看——不仅仅是从私人交情来看，更重要的是从思想立场来看，黑格尔明显可以归属于蒂堡阵营，从而站在了萨维尼的对立面。

黑格尔虽不是专业的法学家，但他讲授法哲学课程，在法哲学领域留下了经典名著。1818年，亦即马克思诞生之年，亦即在萨维尼与蒂堡之争发生的四年后，黑格尔在柏林大学第一次讲授法哲学课程。1821年，黑格尔首次发表了他的教科书性质的《法哲学原理》。

在今天流行的《法哲学原理》第二百一十一节，黑格尔论述了习惯法、法律、生活与法典的关系。他说：“习惯法所不同于法律的仅仅在于，它们是主观地和偶然地被知道的，因而它们本身是比较不确定的，思想的普遍性也比较模糊。此外，认识法的这个方面或那个方面，以及认识一般的法，只是少数人偶然所有的本领。有人认为习惯法由于它们是习惯的形式，所以应具有成为生活一部分的这种优点（此外，今天正是那些精通最无生气的题材和最无生气的思想的人们，才最常谈到生活和成为生活一部分）。但这是一种幻想，因为一个民族的现行法律，不因为它是成文的并经汇编就终止其为习惯。当习惯法一旦被汇编而集合起来——在稍开化的民族中必然会发生的，——这一汇编就是法典。正因为它仅仅是一种汇编，所以它显然是畸形的，模糊的和残缺的。它同一部真正所谓法典的区别主要在于，真正的法典是从思维上来把握并表达法的各种原则的普遍性和它们的规定性的。”这段话表明，黑格尔对习惯法的评价是很低的，他在这段话中提到的“有人”，还有“那些精通最无生气的题材和最无生气的思想的人们”，可以推定，就是萨维尼他们这些人，因为他们就是喜欢谈习惯、谈生活。

接下来，根据胡果（GustavHugo，1764—1844）叙述的罗马法史，黑格尔又说：“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱，因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系，而是认识即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性，然后把它适用于特殊事物。”由此，我们可以清晰地看到，黑格尔在上文中批判的“有人”及“人们”，就是萨维尼所代表的那些人，甚至就是萨维尼本人。因为，如前所述，正是萨维尼的《当代使命》，在明确地否认德意志民族及其法学家有编纂法典的能力。

黑格尔似乎意犹未尽，他对萨维尼远未终结，他还进一步指出：“法必须通过思维而被知道，它必须自身是一个体系，也只有这样它才能在文明民族中发生效力。最近有人否认各民族具有立法的使命，这不仅是侮辱，而且还含有荒谬的想法，认为个别的人并不具有这种才干来把无数现行法律编成一个前后一贯的体系。其实，体系化，即提高到普遍物，正是我们时代无限迫切的要求。同样也有人认为象在CrpusJuris〔法规大全〕中看到的那种判例汇编，比用最普遍的方式精密编订的法典要高明些；其理由是这些判例总是保持着某种特殊性和人们不愿放弃的对历史的回忆。这些汇编是多末恶劣，英国法的实践已经表明得够清楚的了。”在黑格尔看来，萨维尼否定德意志人有法典编纂的能力，主要是因为萨维尼不知道“通过思维”知道法的体系。较之于萨维尼，他自己是知道的，他不仅具有“思维”的能力，还具有“少数人偶然所有的本领”。

透过黑格尔对萨维尼的批判，再结合黑格尔与蒂堡的关系，可以看到，虽然黑格尔在萨维尼与蒂堡之争中是有态度的，但是，他比较片面地贬斥萨维尼的观点，完全可以归属于蒂堡阵营，因而并不适合充当萨维尼和蒂堡的仲裁人。

相比之下，黑格尔之后的马克思，倒是可以作为萨维尼与蒂堡之争的仲裁人。由于黑格尔与蒂堡属于同一阵营，他们两个人都可以代表这个阵营——蒂堡是这个阵营的法学代表，黑格尔是这个阵营的哲学代表。因而，萨维尼与蒂堡之争，也可以理解为“胡果—萨维尼”阵营与“蒂堡—黑格尔”阵营之争，再进一步，倘若从思想史的角度来看，则可以简化、省略为萨维尼与黑格尔之争，亦即“历史法学派的主张同黑格尔法哲学的观点”之间的“对立”。据考证，“早在1836—1838年，马克思就开始研究历史法学派与黑格尔法哲学之间的分歧和论争。1841年底，马克思着手批判黑格尔的法哲学，同时继续研究历史法学派”。

正是因为马克思在数年间一直持续“研究历史法学派与黑格尔法哲学之间的分歧和论争”，这就表明，马克思足以充当历史法学派与黑格尔法哲学之间的仲裁人，再根据前文的逻辑兑换回去，也就足以充当蒂堡和萨维尼的仲裁人。马克思并未偏袒争议两方中的一方。一方面，马克思从1841年就开始批判黑格尔的法哲学；另一方面，马克思也在批判历史法学派。

马克思对黑格尔法哲学的批判，集中体现在《黑格尔法哲学批判》及其《导言》中。在马克思看来，黑格尔的法哲学就是德国的官方哲学，“德国的国家哲学和法哲学在黑格尔的著作中得到了最系统、最丰富和最终的表述；对这种哲学的批判既是对现代国家以及同它相联系的现实所作的批判性分析，又是对迄今为止的德国政治意识和法意识的整个形式的坚决否定，而这种意识的最主要、最普遍、上升为科学的表现正是思辨的法哲学本身”。进一步看，“对思辨的法哲学的批判既然是对德国迄今为止政治意识形式的坚决反抗，它就不会专注于自身，而会专注于课题，这种课题只有一个解决办法：实践”。这里的“实践”可以解释为“武器的批判”，因为，“批判的武器当然不能代替武器的批判，物质力量只能用物质力量来摧毁；但是理论一经掌握群众，也会变成物质力量。理论只要说服人[ad hominem]，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人[adhominem]。所谓彻底，就是抓住事物的根本。而人的根本就是人本身。德国理论的彻底性的明证，亦即它的实践能力的明证”。由此看来，马克思对黑格尔的法哲学，总体上持一种批判的态度。

马克思认为，黑格尔法哲学缺乏实践性，主要是一种思辨的法哲学。因为，他的“整个法哲学只不过是对逻辑学的补充。十分明显，这一补充只是对概念本身发展hors-d’oeuvre〔某种附加的东西〕”。这就是说，黑格尔的法哲学仅仅是逻辑思辨的一个环节，它是从属于概念的。它脱离于实践，脱离于现实，脱离于人本身，它抓不住事物的根本，它既不能有效地解释现实世界，更无助于有效地改造现实世界，因而只能成为批判的对象。马克思对黑格尔法哲学的批判，完全可以适用于对蒂堡的批判，因为，蒂堡立论的基础也是思辨的理性主义。

就在批判黑格尔法哲学的过程中，马克思也在批判历史法学派。就在1843年写成的《<黑格尔法哲学批判>导言》中，马克思指认：“有个学派以昨天的卑鄙行为来说明今天的卑鄙行为是合法的，有个学派把农奴反抗鞭子——只要鞭子是陈旧的、祖传的、历史的鞭子——的每一声呐喊都宣布为叛乱；正像以色列人的上帝对他的奴仆摩西一样，历史对这一学派也只是显示了自己的后背〔a posteriori〕，因此，这个历史法学派本身如果不是德国历史的杜撰，那就是它杜撰了德国历史。”

事实上，在此之前的1842年，马克思就在《法的历史学派的哲学宣言》一文中，专门批判了胡果和萨维尼所代表的历史法学派：“历史学派已把研究起源变成了自己的口号，它使自己对起源的爱好达到了极点，——它要求船夫不沿着河航行，而沿着河的起源航行。因此，要是我们回到历史学派的起源去，回到胡果的自然法去，这个学派必然会认为是正确的。”“当我们承认胡果是历史学派的鼻祖和创始人的时候，我们是完全按照这个学派的精神行事的，正如历史学派的著名法律家所写的那篇纪念胡果的文章所指出的那样。”这里所说的“著名法律家”，就是指萨维尼。

在《法的历史学派的哲学宣言》中，马克思在逐一批判胡果的论断的基础上，概括地指出：“我们认为从历史学派的哲学宣言中引来的这几段摘要，足以给这一学派做出这样的历史评价：反历史的幻觉、模糊的空想和故意的虚构。这几段摘要足以用来决定胡果的继承者是否有能力成为当代的立法者。诚然，时间和文明已用芬芳的神秘云雾掩盖着历史学派的多节的系统树；浪漫性已用幻想的雕刻装饰了这棵树，思辨哲学已用自己的特性给它接过枝；无数博学的果实都从这棵树上打落下来，晒干了，并极为隆重地把它们放入宽阔的德国学问储藏室。可是，实际上还需要某些批评，以便能够在遍吐芳香的现代词句后面看出我们的ancienregime〔旧制度〕启蒙运动者的那种龌龊而陈旧的幻想。”

在这里，马克思尖锐地批判了由胡果、萨维尼代表的历史法学派，并集中批判了充当普鲁士法律修订臣的萨维尼。马克思相信，历史法学派是保守主义与浪漫主义的产物，保守主义要求维护现状，浪漫主义主要是体现了对理性主义的背离——“可以把浪漫主义理解成一场反对18世纪理性主义的运动”。这两个方面都是需要批判的。

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五、结语

马克思既批判胡果、萨维尼的历史法学派，也批判蒂堡、黑格尔的思辨法哲学。这就是马克思关于这两种法学理论的“仲裁”结论，正是在这个意义上，马克思是蒂堡和萨维尼的仲裁人。

马克思赖以作出这种仲裁结论的依据，不在立法，不在法学，而在哲学。蒂堡立论的思想基础，主要是源于理念、概念的理性主义，黑格尔是这种哲学思想的主要代表之一。萨维尼立论的思想基础，主要是尊重传统、习惯的保守主义，英国人柏克（Edmund Burke，1729—1797）是这种哲学思想的主要代表之一。保守主义反对激进的革命，尤其是法国大革命。试看柏克对法国大革命后果的描述：“法律被推翻了，法庭被颠覆了，工业毫无生机，商业奄奄待毙；已经不纳税，但是人民却贫困了；教堂遭到洗劫，国家得不到休息；政治的和军事的无政府状态成了王国中的宪法；一切人间的和神明的事物都为着公共声誉这个偶像而被牺牲了，其后果则是国家破产；而一切之中登峰造极的则是新的、不稳定的、摇摇欲坠的权力这份纸债券，即那种穷极无聊的欺诈和乞丐式的掠夺之信誉扫地的纸债券，那是为了支撑一个帝国而发行的通货，以代表两大公认的通货——而那两大公认的通货是代表人类持久的、传统的信贷的。”这段论述可以表明柏克对法国大革命的态度。这样的保守主义深刻影响了萨维尼的立场，构成了历史法学派的理论底色，当然，歌德（Johann Wolfgang von Goethe，1749—1832）所代表的浪漫主义、费希特（Johann Gottlieb Fichte，1762—1814）在《对德意志民族的演讲》中所张扬的民族主义或民族精神，也滋养了胡果、萨维尼的历史法学。相比之下，蒂堡、黑格尔则是启蒙运动以来盛行的理性主义、建构主义的信奉者。

因而，蒂堡与萨维尼之争，归根到底是理性主义与保守主义之争。他们所代表的两个阵营持论轩轾，可以理解为英国革命与法国革命对不同群体产生的方向不同的思想牵引。大致说来，蒂堡所代表的主张是法国革命的产物，当然也是欧陆理性主义的产物。相比之下，萨维尼所代表的主张则是英国革命的产物，当然也是英伦保守主义或经验主义的产物。马克思呢，既无意认同黑格尔的理性主义的思辨哲学，也不信仰柏克的保守主义或经验主义。马克思在批判蒂堡、黑格尔立场与胡果、萨维尼立场的过程中形成了历史唯物主义。马克思以历史唯物主义作为依据来仲裁蒂堡与萨维尼之争，同时也在仲裁蒂堡与萨维尼之争的过程中，为历史唯物主义及其法学的形成与发展奠定了坚实的基础。