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严存生 | 道德性:法律的人性之维——兼论法与道德的关系
摘 要：法是人类社会特有的一种社会现象,所以对法的研究最终不可能不追寻到人的本性。但能作为法律基础的人的本性只是道德性,道德的最高境界是正义,它是一种理想的人际关系和社会制度,在其中人人受到尊重和关爱,人人各尽其能,各得其所。人的行为它必须借助于法律这样的公共权力使一个社会人们的行为保持道德性的一种制度安排。因此,道德性是法律的人性基础,是制定和实施法律的出发点和归宿点。
作者简介：严存生(1940—),男,陕西大荔人,西北政法大学教授,研究方向为法哲学、西方法律思想史。
文章来源：法律科学(西北政法学院学报) 2007,(01),3-14
近些年来,法与人性的关系问题为国内许多学者所关注
一、 人、人性及其道德性
(一)人及其人性的概念
人是什么?这是古今中外有人不断发问和不断有人回答的复杂问题。就西方来说,古希腊有德尔裴神庙前的碑词“认识你自己”和普罗米修斯偷火、斯芬克斯之谜的神话传说,有普罗泰戈拉的“人是万物的尺度”、亚里士多德的“人是政治的动物”和 “人是理性的动物”的哲学命题;基督教文化中有上帝创世和造人的传说以及“人一半是野兽,一半是天使”的格言;近现代以来对人的研究更成为一个热门话题,许多思想家都有人学的专著,如休谟的《人性论》、康德的《人类学》、卡西尔的《人论》等,他们就人的本质问题提出种种的回答,如拉美特利的“人是机器”、康德的“人是目的”、黑格尔的“人是达到自我意识的动物”、卡西尔的“人是文化的动物”、萨特的“人就是自由”和马克思的人是“社会关系的总和”等等。这些回答归纳起来有两类:
一类是从人与其它事物,特别是与动物的共同性上来思考,他们的观点是:人是大自然的一部分,人具有其它生物共同的本质和属性,即“避苦求乐”和遵守自然界物竞天择、适者生存、弱肉强食、上智下愚的法则。如休谟所说的人性指的就是人的自然属性,特别是人的感性:一种内心的苦乐感觉。他说:“人类心灵的主要动力或推动原则就是快乐或痛苦。”
另一类是从人与其它事物,特别是与动物的差异性上来思考的,他们的观点是人不同于一般动物,这突出表现在人有理性,人能认识自己和周围环境,因而能自主地安排其行为,行为有自由和创造性。这一类思想家大都主张人性善,即认为理性使人生而具有辨别是非和善恶的能力,并促使他们追求正义。这一认识与上一类的区别在于:其一,不再认为理性对人来说是次要的东西,相反认为理性不仅高于感性,而且是人的本质所在;其二,理性是独立的和天赋的,是神圣而伟大的,能决定人的行为和改造客观世界,也是人的道德感之源泉。他们对人的社会性的强调也高于前者,认为这也是人所特有的。
我们认为,这两种观点各有其合理性,但各有其片面性,即一个抓住了人的感性方面,另一个则抓住了其理性方面,而没有把两者结合起来,或联通起来,并且往往把二者视为天赋的和不变的。不懂得人的感性方面虽然与其他生物有相同的方面,但在社会条件下和对后天有不同实践的人来说,已经发生了很大的变化,因而它们已不是一般生物的感性方面,即具有不同于一般生物的感觉、情感;也不懂得人的理性虽然与人的类的属性有某种内在的关系,但作为一种能力,其产生和增强主要来自后天的实践,即丰富多彩的感性活动,是以丰富的实践经验为基础的,是在此基础上新产生的一种能力或一种属性。它能使人用联想和推理的办法在更大范围和在更深层次认知事物,感悟其本质和规律,包括人自身的本质和规律,从而使人的行为增强自觉性、主动性,即在某种程度上获得自由。正因为人性包括着感性和理性的因素,正因为人的感性是在社会中使用和展现的,所以人与其它生物共有的“自然方面”(饮食男女)已丧失了纯自然的性质,而带有文化的因素,如吃已不再只是简单地从自然界中采集食品,而是已发展为一种经济活动。即不仅利用而且改造自然物的活动,吃的方式也已发展为一种文化;性爱也已不再单单只是繁衍后代的方式,而发展为一种恋爱和情爱,一种人际间社会交往的方式,并加进了感情交流、发展经济、传承文化等许多功能和目的。
我们认为,人作为高级动物所不同于其它动物者在于,人的感觉更强、更丰富,人新增了许多感觉,特别是在苦乐感觉的基础上新增了善恶和美丑的感觉,并且在人的感觉的基础上产生了知性和理性等认知事物的能力,以及在认识的基础上又产生了对是非和善恶、美丑的判断力,进而产生了对未来的预测力以及由此产生的人对理想的构思和追求。这就使人类具有其它动物所没有的无比丰富的精神世界(情感、心理、认识、判断、理想、信仰),具有其它动物所不具有的创造性以及与之而来的实践活动,当然,人的这些新能力正是在这一活动中产生和增强的。而其它动物基本上是没有这种能力的,它们对周围自然界其它物只是利用而不创造,起码没有有意识地创造。恩格斯在谈到这一点时说:“动物仅仅利用外面的自然界,单纯地以自己的存在来使自然界改变;而人则以他所引起的改变来迫使自然界服务于他自己的目的,来支配自然界。这便是人和其他动物最后的主要区别。”
人的精神世界始于人的感觉,但不停留于感觉,人能保留感觉即形成记忆,并进而产生经验,而记忆和经验的积累会使人把许多相似的记忆联系起来,进行对比、归纳和分析,从而产生知性,进而通过抽象产生了对某种事物一般性认识,即概念。这就使认识进入理性阶段,它使人把更广泛的事物联系起来进行思考,而这一思考是通过“概念的矛盾运动”(毛泽东语),即逻辑推理进行的。与此同时,人不仅认识周围事物,而且会思考自己,以及自己与周围事物的关系。在对自己的思考中,他会产生自爱、自卫和自强的意识;在对自己与周围事物关系的思考中,他们会逐渐地意识到,自己的存在和发展离不开周围事物,必须与周围事物保持某种和谐的关系,因此自己利益最大化的活动不能建立在对周围事物损害的基础上。这一意识就是道德意识,即对作人之道的意识,它使人的活动具有其它动物所没有的属性,即道德性。
道德性并不是如理性主义者所说的是理性的独有属性,似乎与人的感性无关,甚至是从理性压制感性中产生的。道德性原也起于人的感性,如休谟所说的与人的感觉有关,也开始于人们“避苦求乐”追求功利的活动之中,但由于人有着其它生物所没有的感性能力,以及在这一能力基础上产生的知性、理性能力,所以人们对功利的追求不着眼于当前和一时一地,而是着眼于长远和根本,这就使人的活动不纯粹具有利己主义的性质,而是具有利他(它)或利公的性质。而这正是道德的最本质的特点。因为这一利他并不与利己是截然对立的,而是包含利己于其中的,所不同的这个已被放大为集体、类,而这个己能包容所有的个人的己,而且是更有持久性和根本性的己。只有在其中,个人的利益才能真正最大化,才不至于因小而失大、因顾眼前而失去长远。而且这个己与公是统一的,它不再是自私的,它具有正当性和正义性。这意味着,在其中义与利、正义与功利不再是截然对立的,而能达到统一。而且,这一统一不是抽象的,它通过具体的个人的道德性行为而实现统一,而我们在这一统一中所看到的是真实的正义。当然,在这一正义的实现中,就具体的个人而言,可能会带来某种暂时和局部的损失,甚至于以个体的牺牲为代价,但它所换来的却是整体利益的发展,而这一发展从长远看也必然给道德行为者带来更大的利益。否则,如果人人都是 “拔一毛而利天下,我不为也”的“铁公鸡”,那么,其结果不是“大河有水小河满”,而是“大河无水小河干”,不仅个人所追求的利益断了源头,而且必然使人类社会陷入彼此之间互不信任、互相侵犯的“战争状态”(霍布斯语)。
由此看来,道德性是人区别于其它动物所特有的和高出其它动物的属性,因而把人的本性归之于理性、感性或社会性都是片面的,因为单独的感性只能说明人的本能活动,单独的理性也只能说明人的行为的自觉性和高效性,单凭它们很难把人与动物区分开来。单独的社会性也是如此,因为它只是意味着群居性,而这种群居性使人很难与其它动物,特别是群居性很强的的动物如蜜蜂、蚂蚁等区分开来。因此,只有把三者结合起来,即在社会生活中增强其感性的能力,并使之上升为理性,然后在社会中合理地运用其理性,才能产生道德,即使共同生活在一起的人们去追求一种好的或善的生活。而这种善的生活的真谛就是正义,就是与其他人、与自然界的其它事物和谐相处。可以看出,道德性不是与理性、感性或社会性相对立的一种属性,而是在它们的基础上并使三者有机结合的一种更高级、更合理的属性,它能使感性受理性的控制,并服务于社会生活的目的。其本质的特点是行为的利他性和文明性,即以平等与和平的方式对待他人,行为不以损人不利己为目的。概括起来道德性的内涵有以下几点:1.在追求自己的自由或权利时也尊重别人的同样的(正当)自由或权利;即不把自己的自由建立在别人不自由的基础上,即利己而不损人,把人看成是目的,因而能平等待人。2.在别人遇到困难或危险时,在力所能及的范围内予以帮助,包括敢于与恶人作斗争,能见义勇为。3.有全局观点,必要时舍己为人、公而忘私,即为了所在集体、全人类的利益而牺牲个人或小集体的利益。
应该指出的是,人的道德意识和行为的道德性是随着人的理性能力的增长和其社会性程度的提高而发展的,它使人类对道德思考的范围不断扩大,最初只限于人类内部,后来才扩大到与自然的关系。而在与人的关系中也有一个不断扩大的过程,首先只限于所在家族、民族,其次扩大到所在政治体或国家,最后到全人类。现在人类社会的发展在总体上还没有达到全人类完全统一的程度,还只及于民族、国家,因而在国际交往中那些高喊“国家、民族利益高于一切”口号,并以此为借口实施侵犯别国、别的民族利益行为的政治家或国家的领导人,还不会受到那么多的谴责。但时代的发展在某些方面又已使人们对道德的思考扩大到人与自然物的关系,例如,人们已在思考对环境、对动物的保护问题,包括“仁慈”地对待作为我们食品来源的动物问题,已在谴责那些以残暴方式杀死和食用动物的行为。当然,这一思考中许多还明显带有人类中心主义和更多地是从人类的生存、发展为出发点,因而仍具有人类的“自私”的性质。
由此看来,能真正把人与动物区分开来的不是如一些思想家所说的是什么人的社会性或理性,而是人的道德性。虽然,我们在动物身上也会发现许多道德性的萌芽,如它们也有母爱,也能进行一些联合行动,而且在其中也会表现出某种程度的“牺牲精神”,某些动物还会有某种程度的感恩行为。但这些对它们来说还只是一种本能,而且还只是偶然的东西,不能称之为一种基本属性,起码现在我们还没有很多的证据证明这些对于他们来说是一种基本的属性。
还应该指出的是,我们说道德性是人的基本属性,并不意味着道德性是人的唯一属性,只是说它是把人与其它动物区分开的唯一属性。我们认为,由于人性中包含着多种要素,如有感性和知性、理性;有人的自然属性(饮食男女:为了生存和种的繁衍)和社会属性(文化属性:创造和使用非自然物(器物)和符号的属性,包括劳动、游戏娱乐、社会交往(恋爱、亲情、友情、协商、开会、争斗)、科学研究和文艺创作等。因此,人的属性是多维的,人作为大自然的一部分或作为一种物,意味着他具有物性;人是动物的一种也意味着人始终具有动物的属性或兽性。人的这些属性在一定的情况下就会显示出来,例如法西斯国家所实施的种族灭绝政策,罪犯所实施的残暴行为,人类中仍存在的乱伦现象等。另外,这一多维性还表现在同一个人在不同情况下的不同表现。如有的人在日常生活中是一幅面孔,而在特殊情况下又是另一幅面孔。再如一个生性懦弱的女人在其子女受到伤害时可能变为一头猛狮;一个生性残暴的罪犯,在灾难中也可能成为一个英雄。还有,由于人生活在各种领域,从事着各种活动,因而显现出不同的属性。例如在经济领域长期从事商业活动的人,就会变成一个“经济人”,即以逐利为目的、精于算计、处处斤斤计较物质利益和不动情感的的人。再例如在官场混迹多年或长期从事政治活动的人,就会成为一个“政治人”,即如马基雅维利所说的善于耍权术、善于摆架子和为了政治目的而不择手段。另外,还有善人、侠客义士、和尚等,他们都有不同于一般人的人格和特性。如善人的乐施,侠客的见义勇为,和尚的与世无争等。
(二)道德及其特点
为了对道德性有一个更深的认识,有必要对道德作一些分析。
1.道德的概念
“道德”一词我国古已有之,简称“德”或“礼”
在西方“道德”一词英语为morals,morality,德语为Moral,法语为morale,均源于拉丁文之mores,moralis,其原义为风俗、习惯、品性。在西方“道德”一词常与“伦理”一词通用,“伦理”一词英语为ethics,德语为Ethik,均源于希腊文ethike ,其原义也为习惯。
现代“道德”一词的用法很多,归纳起来有广、狭二义。狭义的“道德”一词仅指人之中与其知识、技能有别的一种内在的素质,简称品德或德,它包括内心的道德情感、道德观念。广义的“道德”一词指与其他社会现象有别的一种社会意识形态,既包括个人的道德品德,也包括社会上的各种道德规范,它们是社会用于规制人的行为使其符合道德的规则和制度,它主要表现为风俗习惯、乡规民约、行规会章等。不过作为社会规范之一的道德规范在与其它规范,如宗教规范、法律规范相比较时也简称“道德”。这意味着它也是另一种狭义的“道德”。第一种狭义的“道德”也可以称为个人道德,它包括道德情感、道德观念和道德行为。道德情感是一种自发的表现为情感的道德,如同情心、怜悯心、公平心(义愤填膺)等;道德观念指在长期经验和思维中于内心积淀而成的种种价值观念,它表现为道德范畴,其种类很多,主要有节制、勇敢、忠诚、友善、宽容、谦和、明智、勤俭、博爱等,其最高的和最具有包容性的范畴就是正义。道德观念具有三重意义:其一,它是人们对作人应有的道德品质的理性归纳,是对道德品质的理性认识的结晶;其二,它也是人们内心用以评价行为的道德性的理性尺度;其三,它还是人们在内心为自己树立的追求的道德价值目标或理想境界,人们以之激励自己,建构自己的道德人格。这意味着道德观念的有无和正确与否,决定着每个人的道德水平和对道德理解的自觉性程度。道德行为是个人见之于实践的道德感和道德观念,它包括动机和效果两个方面,是二者的统一。真正的道德行为二者缺一不可,只有“好心”或良好的动机,或只有“好事”或利人、利社会的效果是不够的
道德作为一种社会现象,大体上包括三个方面:
第一,作为品德的道德或意识的道德,包括上文所说的人的道德情感和道德观念,它主要存在于个人内心,所以可以叫道德心或良心(英语和法语均为conscience , 源于拉丁文之conscientia,原义为“共知”、“良知”)。显然,道德品德非来自天赋,而是来自后天。按照亚里士多德的论述,它们或者来自社会习惯的熏陶,或者来自在社会实践中的理性思考。他把德性分为两种:伦理德性和理智德性,认为二者均不是天赋的,虽然人生而俱有接受德性的能力。他说:“理智德性大多数由教导而生成、培养起来的,所以需要经验和时间。伦理德性则是由风俗习惯熏陶出来的,因此把‘习惯’(ethos)一词的拼写法略加改变,就形成了‘伦理’(ethike)这个名称。由此可见,我们的伦理德性没有一种是自然生成的,因为没有一种自然存在的东西能被习惯改变。例如石块的本性是下落,你不能把它训练得习惯于上升,……所以,我们的德性既非出于本性而生成,也非反乎本性而生成;自然给我们接受德性的能力,而这种能力的成熟则通过习惯而得以完成。并且,我们自然地接受这份赠礼,先以潜能的形式被我们随身携带,然后再以现实活动的方式被展示出来……正如其他技术一样,我们必须先进行有关德性的现实活动,才能获得德性。……总地说来,品质是来自相应的现实活动。”
第二,作为社会规范或社会制度的道德。一般说来,一个人是会自觉地遵照自己认知的道德观念行动的,一个社会上的人们也在某种程度能达成道德共识,但由于人往往在知与行上是不统一的,加上这一为大多数人所达成的道德共识不可能为所有的人所认可,社会上总有某些“异类”不接受这些共识而有一套自己的价值观念,并我行我素。这显然会影响社会的统一和社会秩序的建立。这就使社会有必要把已达成的道德共识以某种方式表达出来,并采取某种强制性的手段迫使这些“异类”和不自觉者遵从。由此产生了被称之为“道德规范”的一种社会规范,它们大都以风俗习惯、乡规民约、行规会章等形式出现,并以社会舆论(轻则冷眼相视或良言相劝,重则言语谴责或公开驱逐)作为其强制手段。这种社会规范种类很多,适用的范畴和手段也各不相同。有适用于同一血缘组织内部的族规家法,有适用于一种行业的行规,有适用于某种社团组织的章程等。
第三,作为秩序或氛围的道德。它表现为道德共识被普遍自觉遵守的状态,这一状态能使大多数人不仅把遵守道德规范视为“当然”和变为一种习惯,而且感觉到它是一种享受,一种美好的境界,它使落实公认的道德观念和遵守公认的道德规范成为一种社会风气,一种人人追求的道德情操。而在这种社会氛围里,那些不自觉者不敢、也不忍轻易地去违反社会公认的道德规范。应该指出的是,现实的道德秩序是离不开法律的,或者说是与法律秩序有一种内在的关系,是建立在法律秩序的基础上的。这就如康德所说的“目的国”与“法治国”是统一的一样。这是因为,上面我们所说的社会对“异类”的约束,仅仅用道德规范的实施手段并不一定有效,它有时必须借助于法律手段,即用“公共权力”或政治权力来强制。
2.道德的特点
综上所述,道德是生活于社会实践中的理性人对人生之道和人生之德的感悟,以及在这个基础上所设计的人生所应追求的价值目标和应遵循的准则,其核心或要义是在其所在集体、乃至于全人类的存在与发展中思考自己的存在与发展;因而其出发点不在于自我、眼前、局部,而在于他人、长远、整体;其所追求的是与他人、整个社会,乃至于与周围事物的和谐;其最高境界是正义。因此,道德哲学或伦理学就是对这一感悟的理性概括,它研究正义的内涵、种类,还研究在各种环境下应有的具体的道德追求和道德境界,并把它们抽象为各种道德品德,如智慧、勤劳、勇敢、节俭、宽容等。
道德同其他事物比较具有以下特点:
其一,道德具有二重性,即既具有客观性又具有主观性。其客观性表现在道德行为是一种客观存在,人们的道德情绪会诉之于人们的表情和社会舆论,它能为人们所感知;还表现在道德观念不是主观自生的,它们来自社会的客观实际,因而不同的社会环境和文化背景生活会产生不同的道德观念。其主观性表现在,道德是一种社会意识形态,道德感主要是一种心理过程,道德观念也只存在于人们的内心中。
其二,道德既具有普遍性或绝对性,又具有特殊性或相对性。这表现在不同时代、不同性质的社会、不同群体甚至个人,都有不同的道德观念和道德规范,因而道德具有时代、文化、职业、性别差异性。也就是说,不同时代、不同文化背景和不同职业、性别、民族、信仰的人对道德的具体理解充满差异,具有个性或特殊性,但同一时代和同一文化背景的人们之间又会有某些共同的道德,或者说他们能达成某种程度的道德共识,就是对不同时代的人来说,这些道德共识也具有继承性,能成为一种传统。
其三,与本能相比,道德更多地不是一种先天遗传,而是后天熏陶和教育的结果。对此亚里士多德已有清楚的论述,他认为人的德性并非生而具有,而是来自后天的社会实践。这也就是说,人的道德具有后天性、可塑性,它是可以改变的。
其四,道德性还有一个特点,即它有高下好坏之分。如人的动机、良心都有好坏的问题。在这一点上它与人的本能或“自然”不同,人的本能作为人的“自然”在一定意义上讲是中性的东西,无所谓好坏问题,例如人的欲望、情感本身无所谓好坏的问题,其正常流露也不是什么坏事,反而是人行动的必不可少的动力之一。再例如,儿童的贪玩和贪物,在父母看来是一种天真和童趣,而不是“自私”或本性坏,因为他们还不懂人事;但对大人来说,即当他的行为成为道德评价的对象时,就会被区分为善的或恶的,高尚的或低下的。我们认为,道德既根源于人的本能,又不同于人的本能。作为人的本性的道德性与人的本能是有某种关系,它基于人的本能,是本能中某些方面的进一步发展。如人的本能中有一种自爱心,并由此而产生对同类的同情心,许多道德因素正是以此为基础而产生的,即由自爱扩大为爱人,爱同类,再进一步到爱一切生命现象,到爱一切自然物,从而发展为“博爱”。但是它又不同于本能和高于本能,因为它克服了人的本能中自私的一面或不好的方面,并能防止本能的异化。还有,本能中包含有多种因素,如情感、欲望,它们的发展有两种可能性:从善或作恶。道德并不认可其全部,只是认可和发展的一个方面或可能性,反而用各种办法限制和克服另一方面或可能性。如通过个人的道德修养树立正确的道德观念,预防人的欲望的恶性发展;通过社会舆论谴责不道德的行为;使用法律惩罚严重的反道德行为等。
二、道德性——法律的人性基础
道德性是法律的人性基础或人性之维,其含义是说法律以道德为出发点,它表达道德的要求,它以道德律为自己的主要内容,并以道德所追求的最高目的——正义为自己的最高价值目标,它以塑造和提升人的道德性为其主要目的。我们从以下三个方面来阐述这一观点:
(一)西方自然法学和哲理法学的启迪
把道德性视为人的本性,并从中探索法律的基础,在西方有许多法学流派和法学家对此都有所论述,其中以自然法学和哲理法学为甚,故介绍之,以从中获得启迪。
1.自然法学的启迪
在西方各法哲学流派中,自然法学产生最早,存续时间最长,他们对这一问题的论述也最多,因而往往是后来产生的各流派研究的出发点,所以我们的介评从自然法学始。西方自然法学对法与人性的论述归纳起来有以下几点:
(1)法根源于人的本性。西方的自然法学家不把法视为一种独立的社会现象,一种纯粹的主观意志的表示,而是认为它有其客观的基础,即它根源于人的本性之中。如亚里士多德说:“人类本来是社会的动物,法律实在是完成这种性质的东西。”
自然法学家认为,制定法根源于自然法,而自然法又根源于人的本性。如格老修斯形象化地说,自然法是市民法之母,而自然即人的本性是市民法之祖母。正因为如此,一些自然法学家指出:“自然法论者竭力从人的‘本性’中说明自然法”、乃至于一切法现象。因而他们建议把自然法学家视为实在法之基础和本源的“自然法”一词改为“人性法”
(2)人虽然有二重性,但人的本质属性是社会性和理性,而二者的结合就是道德性。西方的自然法学家从人类的本性中探寻法的根源,那么,他们是怎样认识人类的本性呢?一般来说西方的自然法学家对人的看法持一种二重的观点,即一方面强调了人与其它事物的同一性或统一性,认为人是大自然的一部分,因此人与其它事物,特别是与人相近的动物有共同性,也就是说,人作为一种动物,具有与其它动物相同的属性;另一方面,人又高于其它动物,因而具有不同于其它动物的特点,这就是其社会性和理性。它表现为人必须生活于各种社会组织中,其需要只有在社会中才能满足;人有思维和语言,人有辨别是非的能力,有善与恶等一系列的价值观念等。如亚里士多德说:“人类所不同于其他动物的特点就在他对善恶和是否合乎正义以及其它类似的观念的辨认[这些都由言语为之互相传达],而家庭和城邦的结合正是这类义理的结合。” 因此,他们认为人既是野兽,又是神仙,既能从善,又能作恶。如亚里士多德说:“人类所不同于其它动物的特点就在她对善恶和是否合乎正义以及其它类似观念的辨认[这些都是由语言为之互相传达],而家庭和城邦的结合正是这类义理的结合。”
(3)法,特别是自然法根源于人的社会性和理性。正因为西方的自然法学家认为社会性和理性是人的基本属性,因此他们也就认为自然法就是基于这些属性或与这些属性相一致的法。如格老修斯说:“自然法是正当的理性准则,它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为;反之,就是道义上罪恶的行为。”
应该指出的是,许多自然法学家,特别是后期的自然法学家进一步把理性区分认识理性和实践理性,并把后者说成是法律的根源,有的甚至于进一步把实践理性区分为个人理性和公共理性,认为法律是公共理性的产物,如罗尔斯就是这样论述的。
(4)自然法就是道德律,法律必须有道德性。适用于社会生活中的理性就是道德性,即在追求自己的幸福中不妨碍别人的同样追求,不作损人利己的事,这一理性的真谛就是保持个体彼此之间的和谐。这意味着:一方面,使个人的自由不妨害别人的同样自由,使个体的相对独立性不损害整体的统一;另一方面,不仅个体的存在要服从于整体的存在和发展,而且整体也要关照和服务于个体的存在与发展,即整体的统一不能压制或剥夺个体的应有的相对独立性。这二者的统一就是正义,所以正义是道德追求的最高境界,是一种包容性最大的道德价值目标。法律正是人基于这一道德要求所设计的社会制度。所以法律根源于人性和法律源于道德或法律必须具有道德性是一回事。正因为如此,自然法学家视法律与道德在本质上是统一的,认为法律是一种特殊的道德,一种实现道德的必不可少的手段。由此进一步得出,法律必须具有道德性,不具有道德性的法律不是真正的法律。也就是说,由于生活于社会状态下的理性人所发现的彼此之间和平相处的法则就是“己所不欲,勿施于人”的道德法则,因此,道德性就是人的社会性与理性的结合,自然法也就是道德律。这就意味着,人与动物的区别可以归结为道德性,或者说道德性是人所特有的本质属性。这样一来,自然法就是由人的道德性所产生的法则,进而也意味着法律根源于人的道德性,或者说道德性就是法律的人性基础。正因为如此,后来的自然法学家逐渐地认识到这一点,并把自然法视为就是道德律或把道德性视为法律必须具备的基本属性。前者如霍布斯,他说:“自然法就是公道、正义、感恩以及根据它们所产生的其它道德”,所以自然法“也称为道德法则”。
由此看来,自然法学家认为:人与动物的根本区别是人的社会性和理性(自觉性),而二者的结合就是人的道德性。道德性表现为人有评价客观事物的能力,人内心有一套评价客观事物的价值观念,因而人能辨别是非和美丑,知道善恶,这突出地表现为人对正义的追求。
2.哲理法学的启迪
如果说自然法学家还没有把自然法则与人的法则严格区分开的话,那么哲理法学则实现了这一区分,他们已把客观规律分为自然律和道德律(或社会规律),并明确地把法归之于后者。康德把他的哲学研究的对象分为质量和形式,而在质量中又分为自然和人,因而其哲学分为研究形式的逻辑学,研究自然的自然哲学和研究人类的伦理学或道德哲学。其道德哲学的目的就在于揭示人的规律,即道德律。他认为人生的目的是自由,而道德律就是使人人都自由的法则,其最核心的内容就是把人当目的,即尊重人。所以道德律又叫目的律、自由律,而法律只是道德律的一种特殊形态,即通过外在强制使人们遵守的道德律。由此看来,康德虽然把人的本质归结为自由,但却把道德律说成是人的规律,并从中寻求法律的根源。这说明康德实际上把人的本性归结为道德性,并从中探求法律的基础。另外,康德也像自然法学家一样,把法律,乃至道德律的根源归之于人的实践理性或人的意志,认为道德律就是实践理性为人所立的法,向人所发布的“至上命令”。不过康德对实践理性作了唯心主义的解释,说它是一种先验的东西,存在于认识的彼岸。康德之后的另一个著名的哲理法学的代表黑格尔继承了康德的传统,也把法律与人联系起来,并把法律说成是人的规律,认为它根源于人的意志,其目的就在于使人获得自由。他也认为法律与道德是统一的,不过他所说的“道德”一词的含义不同于康德,指的只是被人内心意识的法,但他使用了另一个与道德混用的概念:伦理,认为它是一种更高级的法,它能包容形式法和道德于一体,并使所有的法统一于它。这说明,在黑格尔的心目中法也根源于人的本性,而这个本性就是其社会伦理性。
(二)从与其它人性的关系看,法律不可能源于人的非道德性。
前面我们指出,由于人是由其他动物进化而来的,因而人的本性中必存在着动物性。西方的有些法学家,如历史法学的创始人胡果曾提出一种观点,认为法律根源于人的动物属性,他说:“人在法律上的唯一特征就是他的动物性”,“动物的本性构成了人在法律上的特殊标志”,因而要研究法律就要研究人的动物性。对此马克思曾作过深刻地批判,认为这种观点是非常荒诞的,这等于“要求船夫不沿着河航行,而沿着河的起源航行”。
这里我们要分析的还有O·W·霍尔姆斯(OliverWendell Holmes)的“坏人”说和当前我国流行的“性恶论”。霍尔姆斯是20世纪美国著名的大法官,他认为应该从“坏人”的角度来思考法律,说:“倘若你们想了解法律,而不是别的什么,你们得以一个坏人的眼光看待它,坏人仅仅关心根据这一法律知识作出预计的具体后果,这不像好人在模模糊糊的良心约束之下,要为他的行为找寻根据,无论这些根据在法律之内还是之外。”这就是其著名的法律坏人说或预测说。显然,从这一论述里我们不能得出结论说霍尔姆斯认为法律根源于“坏人”或者说法律的人性原型是“坏人”。因为他这里所讲的虽然是“坏人”如何寻找法律的问题,但并没有说法律由“坏人”制定。而且,霍尔姆斯并没有否认法律根源于道德,相反他明确地指出:“法律是我们道德生活的见证和外部沉淀。……法律的施行则有助于培养好的公民和好人。”
“性恶论”是当前我国颇有市场的一种观点,这一观点认为法律的制定,特别是法治建设要以人性恶为基础或出发点。他们说人性是恶的或有恶的方面,因此法律的制定要以这种恶人为对象和以防恶为首要任务。他们说,我们要“充分认识人性之恶,在制度安排首先是政治构架上以防恶为先,辅之以扬善,那么法治的前景就将可瞻可欲,如果反其道而行之,那么任你把‘公正、廉洁’叫得震天响,完善‘法治’也将只能是镜中花、水中月。”
总之,法律只能认可人性中的道德性方面,不可能认可人的“动物性”,相反必须克制或引导之。当然,法律所认可的只是所在社会公认的作为人的起码的道德,或如耶里内克所言“最低限度的道德”,富勒所言的“义务的道德”。法律对达不到这一道德标准的人的行为用惩罚的办法加以纠正,以引导他作合于道德的行为。还应该指出的是,法律以人的道德性为基础或出发点的命题与主张以“人性善”为基础的观点之间并没有必然关系,“人性善”论可能有二种主张:其一是人的本质是善的,这意味着他不可能变坏和作恶事;其二是人本来是善的,这意味着有后来变坏的可能性。这两种观点都把人的“善”的方面说成是一种先天就有的既成事实,它与我们主张的人的行为的道德性只是一种可能,其产生主要来自后天的社会实践的观点是有明显区别的。我们说人有道德性是对整个人类而言的,对单个的人来说,它只是一种可能,这种可能是否能变为现实和能实现到多大的程度,主要取决于其后天的实践,包括个人的努力和社会努力,而法律正是社会促使行为具有道德性的一种辅助性的手段。而且,我们在坚持人有道德性观点的同时,并不否认人还有其他属性,如被有些人称之为“动物性”或 “恶”的方面,我们认为法律正是为了限制或克服人性中的这些“弱点”而产生的。法律的价值正在于它能限制和纠正用其他社会手段无法压制的个人的非道德行为。
(三)从法律的制定和实施看——实际上是道德法律化的过程。首先,从法律的制定或立法看,一个新的法律不是凭空产生的,也不是法学家在脑子里杜撰的,而是来自社会的新发展,以及人们对这些新事物的认识和评价,只有当这些新事物在发展中其性质充分展现之后,只有在社会上的大多数人对它有了比较统一的认识和评价之后,新的规制这些事物的法律才可能出现。而这一新的法律正是一个社会的人们通过权威性的程序形成道德共识并使用公共权力把它们具体化为行为规则的过程。对于这一点许多法学家,包括一些实证主义法学家都有论述。如社会法学的主要代表罗斯科·庞德就明确地指出,立法活动必须以道德为基础,因为立法活动的过程实际上就是把立法者内心的道德观念外化为法律规则的过程。
其次,从司法的过程看,道德也在不断地以各种形式渗入法律之中。庞德把其渗入方式归纳为4种,并把它们称为4个连接点。这就是:“司法造法;法律解释;适用法律,特别是关于法律标准的适用;以及司法的自由裁量。”
应该指出的是,道德是法律的人性基础,只意味着法律具有道德性,不等于说法律就是道德,因为法律中还有非道德的因素如技术的因素
三、几点思考
道德性是法律的人性之维的命题,引发了我们对法律的许多思考:
(一)要把道德或正义作为法律所追求的最主要的价值目标,而不要以其它价值目标取代正义。
前面我们指出,道德性是法律的人性基础或人性之维,其含义是说法律以道德为出发点,它表达道德要求,它以道德律为自己的主要内容,它以道德所追求的最高目的——正义为自己的最高价值目标,它以塑造人的道德性为其主要目的。当然这并不意味着法律不追求其他价值目标,如秩序、效益等。问题的关键是,不能以这些目标取代正义目标,也不能把它们放在比正义更重要的地位。但我们知道,20世纪下半叶出现的经济分析法学就企图改变这一认识,而要把效益作为法律所追求的首要的、甚至是唯一的价值目标。不可否认,法律是能促进经济发展的,其作用有时是很大的,但是对效益的追求显然不是它的本分,只是它的副产品。因为只有经济活动和经济学家才以追求效益为要务。法律并不认可和保护一切有效益的经济活动,反而要用道德这把尺子衡量它们,限制不道德的经济活动。例如走私、贩毒、制造贩卖伪劣商品,对有些地区或有些国家来说,可能是很有效益的,但由于它们危害更大范围的经济活动、扰乱经济秩序和伤害人们的身心健康,或违背诚信和等价交换的道德原则,所以法律对它们必须限制和打击。这就是说,法律根据道德原则,规制人们的经济活动,使之不仅更有效益,而且符合道德观念。而我们知道,有些著名的经济原则,如“最适宜状态”或“帕累托最适度”
(二)要使法律人性化,即要用人道主义原则指导法律的制定和实施,从而使硬邦邦的法律带有人性的色彩,使法律原则与情义结合,这样才能使法律更符合人性,也更便于被人们接受。这意味着,在法律中要尽量地清除那些不人道的规定,如废除残酷的刑罚,不准使用那些侵犯人权和有辱人格的侦查手段等。另外,在司法中要尽量地考虑所处理的案件的特殊性,要使法律的原则规定与所适用案件的实际相结合,从而使得出的判决不但合法,而且合情、合理。应该注意的是,道德虽然以“利他”为特点,但真正的道德并不排除对个人正当权益的承认和保护。因此,法律要以人的道德性为基础,并不意味着不注意保护个人的正当权利,即人权,相反,法律要确认和保护人权,并把它视为现代法律人性化的主要标志之一。这不仅因为正当的个人权利是道德所许可的,而且因为法律所确认和保护的是所有人的正当权利,它要求人们尊重彼此之间的正当权利,纠正其侵权行为,而这正是道德的基本要求,正是实现正义的主要途径。
(三)要用道德作为评价法律的主要尺度之一,或对法律进行道德评价。法律根源于人的道德性就意味着道德必然成为人们评价法律的一种尺度。它不仅是评价法律好坏、良恶、正义与否的一个尺度,而且有时还会成为评价其真假和是否有效的一个重要尺度。历史上存在的一些严重背离公认道德的法律,之所以不被人们视为法律,正在于此。如对20世纪初世界上出现的法西斯国家的法律中关于种族灭绝等违反人道主义的规定就不被人们视为法律或不承认其具有法律效力。应该认为,法律的有效性从根本上来说,不是因为它以强力为后盾,而是在于它符合民心民意,得到大多数人的普遍认可和自觉遵守。对法律作道德评价有两个方面:其一,是法律专家的评价,他要求法学家在评价法律时要追问其道德性,这不仅包括其制定和实施的目的是不是符合正义,其实质内容是否符合公认的道德原则,而且包括其形式、其运作的原则和过程是否有悖程序公正的原则或法治原则。对此,美国著名的法学家富勒已有详细的论述,这里不再赘述。其二,是一般社会成员的评价,即他们会用自己的道德良心来评价法律,如果感到其规定不具有道德性或不符合自己内心的道德观念,他们可以不服从,此叫“公民不服从”(civil disobedience),其办法可以在内心抵制它,并用消极或积极的办法改变它。西方一些学者把个人的内心抵制叫“良心拒绝”(conscientions refusal),把集体用公开与和平办法所作的改变恶法的努力叫“非暴力反抗”(civildisobedience)。对此,美国的著名法学家罗尔斯、德沃金和英国的拉兹都已有论述,这里也不再赘述
(四)要在实施法律时把法律与其它手段结合起来,包括在构建法治社会时,要把法治与德治有机地结合起来。既然法律根源于人的道德性,既然法律规范只是规制人的行为使其具有道德性的社会规范的一种,它与其他社会规范是相辅相成的,是无法完全互相替代的,那么,我们在建构理想的社会秩序中,在走向法治社会的过程中,就不可能搞单打一,就不能把全部精力仅仅放在法律规范的制定上,而是应该把注意个人的道德修养,把合理地运用道德规范规制人的行为,放在更根本的地位。因为只有广大社会成员具有良好的道德品质和高尚的道德情操之后,法律的制定和实施才比较容易,才能对少数有严重不道德行为的人发挥震慑和校正作用。
(五)要防止对法律的人性基础的错误理解,不要把人性中的非道德性误认为是法律的人性基础,因而使法律去迁就甚至保护人性中的非道德性方面。我们知道,人性是多维的,或者说人性是有缺陷的,例如人有自私的一面,因而有些人当自己或亲人作出侵害别人的事情后,因害怕受到惩罚或承担责任而隐瞒真相;还有如在人类的性行为中存在着同性恋现象和乱伦现象。这些行为显然是不道德的,甚至是违反人的天性或“自然”的。作为以人的道德性为基础的法律来说,也显然不能认可和保护这些行为,不能使它们“合法化”,虽然对其中的一些行为,如同性恋,只要其不公开化、不严重地违反公共秩序和社会风化,法律可以不予惩罚,但法律决不能去保护它们,否则法律就会失去其神圣性,就是一种失职。我们注意到,上个世纪以来,一些西方国家的法律对同性恋者采取一种宽容的态度,对违法者也不再强迫他们交代自己的罪行,允许他们沉默。我们认为,这一改变有其合理的方面,在一定意义上可以说是法律人性化的一种表现。但是,应该指出的是,这一变化并不能理解为是法律认可这些不道德行为,而只是意味着人们对这些不道德行为不再采取法律强制纠正的办法;也不是意味着法律对以沉默方式隐瞒自己罪行的人和主动坦白的人不作任何区别,恰好相反,法律在量刑时是会区别对待而从轻处罚那些主动坦白者的。从此出发,我们认为把同性恋和沉默作为一种权利的观念是不准确或不正确的,这些不道德行为决不是一种权利,因为权利是被社会认可和保护的一种自由,而真正的自由是与事物的本性、自然相一致的,是认识了的事物的必然。而以上所举这些不道德行为,不仅在人类社会中不具有普遍性和必然性,而且任其发展必然会危害人类的存在和发展,会导致疾病的蔓延和人种的蜕化,会使人越来越自私和狡猾,也会增加社会与犯罪分子作斗争的成本。从历史上看,人类社会是不断发展的,人们的道德认识也会不断的提高,当人类在长期的实践中普遍认识到这些行为的危害性时,就会用各种手段自觉地限制它们,包括可能动用法律手段。这意味着随着人类道德水平的提高,法律会逐渐地改变对一些不道德行为的态度,会从容忍变为禁止。例如在我国古代封建社会里“父为子隐”为法律所允许,但现今社会里儿子犯了罪,父亲若隐瞒不报,则以“包庇罪”论处。
总之,人性是多维的,道德性是人性的本质之维,也是法律的人性之维。我们必须紧紧地把握住这一维,以之来理解法律,指导对法律的制定和实施,否则,就会错误地理解和使用法律,就会歪曲了法律的价值,就会使我国的法治国家建设误入歧途。
参考文献
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注释
1这方面的论著可分为几类:其一是从部门法学的角度,如陈兴良1996年出版的《刑法的人性基础》一书;其二是从法理学或法哲学的角度探索法律的或法治的人性基础。如叶传星:《论法治的人性基础》,《天津社会科学》1997年第2期;里赞:《“人性恶”与法治》,《现代法学》2001年第3期。
2(4)阿·菲尔德罗斯在《自然法》中说:“自然法论者竭力从人的‘本性’中说明自然法。但是,人生来就在历史中受到开发的文化存在,所以用‘文化法’一词取代‘自然法’或许更为贴切……兴许将来会用‘人性法’的提法代替‘自然法’的提法。”参见西南政法学院法制史教研室组织编译“现代西方法理学法律史学译丛” 《自然法》(内部版),黎晓译。
3(5)[美]O·W·霍尔姆斯:《法律的道路》,引自斯蒂文·J·伯顿主编:《法律的道路及其影响》中译本附录,张芝梅、陈绪刚译,北京大学出版社2005年版,第418页。
4(8)参见罗尔斯:《正义论》第6章,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版;德沃金:《认真对待权利》第8章,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版;拉兹:《法律的权威》(The Authority of Law)第4部分,朱峰译,法律出版社2005年版。
5(2)严格说来,“德”与“礼”是有区别的,“德”多指人的内在的高尚品质或素质,“礼”则多指社会中有“德”之士在与别人交往中应遵守的礼节和仪式。但二者在本质上是统一的,其差别在于一个在内,一个在外,一个是内容,一个是形式。
6(3)不过对此认识并不统一,西方历史上就有两种对立的观点:一种是唯动机论,他们只问动机,不问效果,其代表为康德。他认为,除了“善良意志”外,没有什么东西可称之为道德的。另一种是唯效果论,他们只问效果,不问动机,其代表为约翰·密尔。他认为不管救人者的动机如何,只要他使被救者免于死亡,就在道德上是应赞许的。
7(6)这种因素虽然不能完全背离道德,但它们主要是从可行性和有效性的角度思考的,因而有些技术,如刑罚,很多是以暴力强制的形式和方法出现的,而暴力强制严格地说是不人道的。正因为如此,随着社会的进步和认识的提高,一些原来残酷的刑罚形式逐渐地被废除,有些刑罚如死刑,在实施的方法上也越来越人性化。
8(7)即在一定收入分配的条件下,一种追求效益的经济活动必须以给有些人境况的变好,不使其他人因此变坏为前提。也就是说,以不给他人造成伤害或在补偿伤害后还有剩余为前提,它由著名的意大利经济学家和社会学家帕累托提出,后由卡尔多等加以补充修改。