2023年12月28日是江平先生94岁诞辰，遗憾的是他在九天前的2023年12月19日中午因病与世长辞，未能迎来寿辰。

江平溘然长逝当天，噩耗一经传开，哀思就在网上涌动，引发了一场全国乃至世界范围内的现象级悼念活动，并且经久不衰。这不是简单能用“中国政法大学前校长、终身教授”头衔进行对应的。

 

在我看来，江平辉煌与悲惨相交织的经历、卓越的人格魅力、敢说真话、有担当、有风骨等等，固然都是让人们痛惜的理由，但更重要的是他被公认为“法治天下”的象征。江平离开之际又恰逢中国改革开放45周年，人们自然难免感伤，愈发悲从中来。

 

因此，我认为有必要梳理一下江平先生的法治观，而法学界对他最好的悼念方式，就是继承他依法护民的遗志。

 

法治是一种理念而不仅仅是治国工具

 

自1997年中共十五大把“依法治国”写入党的文件，到1999年依法治国方略入宪，中国的法治现代化进入高光时刻。正如江平传记作者陈夏红研究员记叙的那样：“在这种背景下……‘法治’已经成为江平在进入新世纪后，学术与思想方面最重要的关键词”（《出没风波里——江平和他的时代》，法律出版社，2013年，226页）。

 

根据我的理解，江平的法治主张及其知识谱系具有如下特征和底层逻辑。

 

首先，他试图把罗马法的学说汇纂体系嵌入律令制的传统，形成公私二分格局。众所周知，古罗马通过征服异族形成了庞大的帝国，其刑法、行政法（公法）当然带有压制力。但与此同时，以优士丁尼《民法大全》为标志，还形成了精致的民商法（私法）体系。特别是官方指定的私法教科书——盖尤斯《法学阶梯》以及历代著名法学家的《学说汇纂》，充分体现了社会经济领域法律规范的学术严谨程度和技术理性以及对个人自由的保护，极大地缓和了公法的压抑感、拓展了市场的发展空间。正是由于这种结构上的成熟度和操作上的方便性，罗马法典对欧洲以及其他地区各国的权力精英产生强大的吸引力，这样的共同法（lus Commune）框架也有利于体系的移植，具有普遍适用的技术优势。

 

中国传统的律令制是刑法和行政法本位的，把市场交易、私人纠纷都视为“民间细事”，一般都交给惯习、道德、礼制去处理，在案情激化影响社会治安时则直接诉诸公法的强制力。所以中国法律文化传统中最缺的是作为市场组织和制度条件的私法规范及其运作的技艺。因此，江平强调罗马法的研究和教学，其实也是对中国本土法律资源提炼加工，使情理习俗也能进行技术性表达和概念计算的必要前提。

 

2010年晚春，作为新创刊的《交大法学》的主编，我与当时的编辑部主任朱芒教授一起专程赴京拜访江平先生，一则请他挥毫题写刊名，二则与他做个对谈作为创刊号的打头文章。在这篇题为《现代法治的精神》的对谈记录稿中，江平专门指出过法家式法治思想及其机制设计的缺陷。他说：“我觉得我们所讲的法家的思想，有两个重要的基础。一是法家学说是作为管理社会的模式或者形态出现的，采取的是官方立场。对于法治的理解，究竟是站在国家层面还是站在社会层面，其内容、其结论势必有所区别。统治阶级与被统治阶级、官员与市民，他们之间对法治的理解肯定是很不一样的。法家的法治思想都是从统治者的角度来谈问题，不管权术势也好，严刑峻法也好，都是如此。二是法家学说采取了极端实证主义的法律观，只谈赏罚，不谈更高尚的价值追求，不注重制度的反思理性。这样的偏颇在今天依然存在。我们一直只采用‘法制’的说法，就反映了极端实证主义法学观的影响。为什么忌讳‘法治’这个表述？现在我们提出法治的口号，其中已经包含了一种理念上的变化。因为‘法治’的概念内容必然包含人权的思想、民主的思想、自由的思想等等。这是过去所没有的，也是法家式法治思想所没有的。法律制度可以有好坏的区别，也就是说有善法和恶法的区别，要排除恶法就要树立一个更高层次的价值规范。当我们使用‘法治国家’这个词的时候，我觉得我们指的是一种理念，是要建立一个好的法律体系、一个文明的法治国家。但法家的思想却没有这样的法治理念，只是在专制社会中追求一种更有效的治国工具而已。”

 

在这里，国家层面就是公域，社会层面就是私域。显而易见，法家式法治的制度安排有一个最大的缺陷，这就是没有为私域提供充分的规范支撑，使交易活动缺乏可预测性。

 

法治内涵是限制公权、保障私权

 

在适当区别公域与私域的条件下，其实在公域不妨维持比较集中的权力结构，但在私域却可以形成更加广泛的自由秩序，就像大英帝国治下的“自由放任主义（laissez-faire）”那样。马克斯•韦伯把现代法律秩序原理概括为“正当的强制”，包括两个方面的内容，一是国家垄断暴力，二是暴力行使必须有正当性。试图在正当化处理过程中为个人的自由和权利留出余地。

 

不过，江平先生的法治理念更进一步，根据中国的现实状况和二十世纪以来世界范围内的大众民主氛围，特别强调限制公权、维护私权的政治导向。通过制约公权力来保障个人自由和权利，这本来就是现代法治的题中应有之意。只是江平从自己个人的遭遇深刻体验到贯彻现代法治精神还需要政治上的一些前提条件，所以他特别关注依法治国方略写进宪法的事实，并希望以这个条款为支点推动法律观念的推陈出新、推动实施宪法的社会运动。

 

在与我的对谈中，他明确指出：“我觉得，依法治国的入宪意味着法治已经由一种制度升华为一种理念。当然，实际情况如何那是另一个话题了。从学者的角度来看，我认为这是一个很重要的变化。或者更简单地说，这是将法治从阶级斗争的工具转换成一种国家理念了。……‘法治国家’这四个字写入宪法，意味着要用法律来约束政府，体现了公平正义的理念。”

 

他反对把法治仅仅视为阶级统治的工具，反对以斗争模式来处理各种各样的社会关系，尤其是市场经济中的不同利益诉求，希望把法治建立在关于正义的基本共识之上，建立在具体的契约关系之上。所以他总是强调公法要体现契约精神。

 

他还阐述了不限制公权力的后果就必然导致个人专断的道理。他说：“1970年代末期我们所提出来的‘法治’是相对于‘人治’而言的”，“这也是当年邓小平提出思想解放和改革的原因。二十世纪七十年代末关于‘法治’的这场大讨论，其背景就是对于‘法治’与‘人治’的区分，其结果导致了制度完善”，“随着改革的深入，从计划经济转变到市场经济，法治的核心问题不再是个人专断，而转向以私权保障为首要任务。”

 

在这里，他实际上提出了中国法治建设分两步走的路线图：第一步是用法治取代个人独断，第二步是用法治保障个人自由和权利，从而适应市场经济发展的需要。为此，他特别强调人身权利以及私有财产权利的保障，但他同时也反对私有财产神圣不可侵犯的说法。他既不阿谀权力，也不纵容那些为私利而对抗公益的“钉子户”，还不盲目地迎合舆情，这种立场正是法律职业应有的站位，也呼应了国家中立化的时代潮流。

 

权利保障需要具体的维护者

那么，怎样才能保障私权呢？除了政治结构的改造之外，还需要承担具体责任的一群人、一个集团，这就是维护客户合法权益的广大律师。江平先生在对谈中这样强调律师的地位和作用：“我过去曾经说过，律师制度是一个国家法治的‘橱窗’或者国家民主的‘橱窗’。现在我们看到的是，在中国针对律师的‘紧箍咒’太多了，到处设置律师的‘禁区’，特别是在律师的政治权利等方面。”

 

“其实，很多人都认为，《律师法》中规定的律师权利并没有得到相应的保障，特别是笼统设置伪证罪等之类的限制性条款，这些都很不利于律师制度的发展，或者使律师只能从事民事案件的代理工作而无法进行刑事案件的辩护，因为动辄就涉及到‘你为谁辩护’、‘你保护的是什么人’这类立场问题。我觉得这类问题应当把它看作法治国家的障碍。”

 

从真正落实”法治天下“理念的角度来看，江平先生为辩护律师而辩护的做法是很有见地的。

 

自秦代以降，通过漫长的王朝交替过程，中国形成并巩固了一种没有律师的法律秩序，法律的解释和运用只能委诸朝廷官吏，而绝不容许民间专业人士染指。历代统治者对“讼师”从来就是严惩不贷的。在这样的制度设计中，如果严格执法，其实很容易造成酷吏横行的格局；如果强调道德、情理、宽恕，却又很容易助长具体办案过程中的裁量权膨胀之势。何况法律规范的落实还受到财政预算规模以及职能部门勤政态度的限制；要防止执法和司法官员的懈怠和弄权，就势必增加监督的成本，于是有可能在防不胜防之余打破政府的收支平衡。

 

现代法治的制度设计，是把为当事人自由提供专业化服务的律师定位成秩序运作的枢纽。其理由不妨概括如下：要使法律规范真正具有效力和权威，必须调动个人运用法律的积极性。合法权益受到侵犯的当事人最有动机监督执法和司法机关的公正与效率，也最有愿望利用诉讼程序寻求救济。在这里，有两根操作杠杆特别重要。一根是民事侵权诉讼，针对的是公民的违法行为；另一根是行政诉讼，针对的是政府以及官员的违法行为。即便个人有动机、有意愿依法维权，但如果缺乏足够的专业知识，仍然可能对审判制度望而生畏。只有律师可以化解个人在动员法律手段方面的畏难情绪，把对法律实施的监督落到实处。在这个意义上也可以说，律师是现代法治精神的主要担纲者，也是法律实施的最佳监督者。律师在正义理念和法律技术上越较真，法治中国的构想就越能有效实现。

 

正是在这样的语境里，江平先生提出“律师兴则国家兴”、“保民官应该由律师来做”、“律师应当参与政治”等一系列振聋发聩的命题。可以说，没有律师，把学说汇纂体系嵌入律令制、形成公域和私域的区隔、以限制公权力的方式保障个人的自由权利、为落实法治而推动政治体制改革等国家治理方式现代化的构想就会流于空谈。

 

我以为，拓展自由的私域、限制任意的公权、重视较真的律师，这就是法治天下“三神器”或者“三结合”框架，也是江平先生留给法学界的“九阴真经”。但愿中国法治能够循序渐进、以内功修炼而得道，真正达到“天人合一”的境界。

 

【附】江平小传

 

江平（1930年12月28日—2023年12月19日），生于辽宁大连，祖籍浙江宁波，中国政法大学终身教授、民商法学博士生导师，大陆法律界公认的“法学泰斗”。曾任中国政法大学校长、第七届全国人大常委会委员兼法律委员会副主任委员、中国法学会副会长。曾参与制订《民法典》《行政诉讼法》等中国大陆的重要法律法规。

 

江平生于大连的一个银行职员家庭，1937年全家迁往上海，一年后转往北平。初中就读于北平艺文中学，高中就读于崇德中学（今北京三十一中）。1948年到1949年间在燕京大学新闻系学习，因参加中共的地下外围组织民主青年同盟而辍学。1949年参加了北平市团委筹备工作。1951年至1956年间，作为首批公派苏联的留学生，先后就读于喀山国立大学和莫斯科国立大学法律系，以全优成绩提前一年毕业，回国任教于北京政法学院（今中国政法大学）民法教研室。

 

江平1957年被打成右派，新婚妻子被迫与其离婚。后被派往北京西山劳动，因意外被火车轧断一条腿。1959年，以“摘帽右派”身份回到北京政法学院就职外语教研室。

 

1972年，学校解散，江平随部分教职工到安徽农村劳动，后又被派往北京延庆中学教俄语。1978年，北京政法学院复校，江平被恢复教职。1982年担任该学院副院长，1984年任中国政法大学副校长，1988年6月任校长。1990年2月15日免职。

 

江平曾在中国政法大学开学典礼上致辞：“我们要有信念，做到只向真理低头。”他于2001年10月被中国政法大学授予终身教授称号。

 

2023年12月19日12时28分，江平在北京中日友好医院逝世，享年94岁。遗体告别仪式于12月23日早晨在北京八宝山殡仪馆东礼堂举行。

本文转载自“凤凰WEEKLY”腾讯网官方账号，原题为《悼念江平就应该继承他的法治观》。季卫东，法学教授，上海交通大学中国法与社会研究院院长。