摘要：本文从认识我们这个时代的基本特征入手,进而探讨与我们这个时代相适应的法理学。文章认为,我们所处的时代具有两个最基本的特征。一是后现代、后全球化、后人类中心主义的时代,二是网络时代。这两个特征在当今世界的法理学界也有所体现。世界法理学界已经进入无主流时代,这有利于中国发展自己的法理学。作者认为,发展具有中国特色的法理学,至少有五条路可走,这五条路分别是进一步发展马克思主义法学、认真研究并反思西方法理学的主要理论体系和基本观点、重新解读中国法律思想传统、归纳总结中国法律现实的实践经验,以及主动运用社会科学和自然科学研究的方法和成果从事法理学的创新研究。

文章来源：《浙江社会科学》2016年第1期。作者现系澳门大学高等研究院院长，法学院讲座教授。

应该如何认识我们所处的时代和与这个时代相适应的法理学?这是本文的核心内容。要了解时代的法理学, 必先要理解我们这个时代的基本特征。因此,本文拟从认识我们所处的时代入手,探讨这个时代的基本特征, 进而探讨与我们这个时代相适应的法理学。笔者深知这是一项非常难以把握的艰巨任务, 因为一个人对一个时代的认识到底有多客观可信本身就是一个难题。这就从另一方面说明,关于某一时代的认识一定是免不了主观判断的。我在这里讲的也只是一个关于我们所处的时代的罗生门式的故事。当然,这里提供的只是一个版本,我期待有更多更好的版本的出现。1

我们现今所处的时代具有两个显明的特征。第一,我们处在一个以“后……”作为基本特点的时代。即所谓后现代、后全球化、后哲学、后大师、后殖民、后人类中心主义等等一系列“后”的时代。这一时代的实质是,绝对真理观的破产,权威的陨落,对理性和科学万能的怀疑和反思,点—线思维背景下进步史观的式微,个性的进一步解放,更加宽广的自由,最大限度的人权保护,多元文化和价值的融合,人类生活向自然的回归,民主宪政在全球的普及,以及金融财经制度的民主化和多元化。第二,人的生存由实体的存在扩展到虚拟的存在。互联网以无边界、无障碍的理想图景引领人们把大量的时间和精力投入到虚拟的现实中。在那里,人们从事交往、交换、交流,追求切身利益,追求精神的升华;个人就是平台、单位、城堡、社区,乃至国王。现实中已经没有任何手段可以阻止一个人自由地追求他所喜欢的生活方式和思想的交流,尽管世界上仍然有人试图千方百计地控制他人的自由。只要个人努力,他总会冲破各种束缚,达到他的目的。

由于以上原因, 我们处在一个重新界定人生的意义,人与时空和人与环境关系的时代。科学革命的成果,新技术的不断突破,全球化的结果,尤其是互联网的发明, 苹果手机的出现等等极大地缩短了人和人、村落与城镇、地区与地区、国与国之间的距离。传统的时空观,领土和主权的概念以及产权的定义遭遇到空前的挑战。威斯特法利亚合约以来的世界秩序, 即国际—国内二分法已经明显的不合时宜。2就个人而言,地域已经无法限制他的活动范围。人的成就已经不能完全用现实世界中的标准来衡量。

时代的法理学自然而然要反映这些时代特征。事实上,法理学中的“后”特点已经非常明显。同大的时代特征相适应,法理学中的后现代、后主流、后哈特—德沃金时代已经到来。而大地法理学的兴起, 则为后人类中心主义背景下的法理学指出了一条新路。曾几何时,人们对山川草木皆有权利的倡议还持有怀疑轻蔑的态度, 而纽约布萨福克县最高法院的一位法官在2013 年给两只大猩猩颁发了人身保护令,3在新西兰,政府和当地土著人在2012 年签订协议, 宣布河流也和人一样,享有它的权利。4

然而,尽管法理学界的后时代已经到来,但法学界的主要精力并不是集中在这里。几十年来研究的基调似乎没有太大变化。传统的三大流派,即自然法学、分析法学和社会法学仍然是主要内容。新兴学派和多学科及交叉学科研究的力量也在不断壮大,但法理学界存在的问题也很令人头疼。除了威廉·推宁(William Twining)指出的西方法理学研究的那些问题之外,尚有其他一些更为重要的担忧。5比如,英美法理学界似乎同欧洲大陆法理学界之间并无真正的对话。而三大流派本身也各有其局限性。伯曼和霍尔早在1960年代就试图以综合法学(integrative jurisprudence)为医治它们缺憾的良药。最为突出的是英美法理学从经验主义走向了身份法学,从而也就走上了法理学的碎片化。而实证主义也因为所谓排他性和包容性之争而钻进了死胡同。时代的法理学如果要得到发展,就不得不在现有的基础上找出新的路子。比较法理学可能是一条出路。通过比较,英美法理学和欧陆法理学都有可能从对方那里获得新的知识、灵感和启发。

本文拟就以上时代的特征和法理学的状况进行探讨。作为一个中国学者,自然会想到中国法理学发展的可能性。因此本文结尾部分会讨论中国法理学发展的前景。本文结构大致按照这个思路展开:第一部分界定我们所处的时代,第二部分概论与此时代相适应的法理学及其问题。第三部分浅议中国法理学的现状及发展的几条途径。

一、我们所处的时代

(一)后…时代

首先,我们处在所谓后现代,这基本上已经是普通常识, 尽管没有人会认为现代已经完全让位于后现代。如果把文艺复兴以前以神为依归、以宗教为主要社会控制手段的西方社会视为传统社会, 那么, 文艺复兴以后兴起的以人的理性为基础、 以法律为主要社会控制手段的欧美社会就可以用现代社会来形容; 而由于二十世纪各国间利益的冲突而引起的接连不断的战争给人类带来的灾难、资本主义社会造成的种种不平等、以及民主社会理想与现实间的巨大差别, 使人们在二十世纪中后期对真理的普遍性、理性的力量、法律的权威、平等、自由、公正等现代社会所赖以建立的主要价值采取了普遍怀疑的态度, 从而酝酿和催生了一种有别于现代的生活态度、方式、情绪和价值观,被一些学者称为后现代社会状况。6这种状况虽然始于西方社会,尤其是发达的欧美社会,但由于全世界都在模仿西方走上现代化的道路, 后现代也必然是一种伴随着对现代的追求而产生的无法避免的副产品。

我们所处的时代也是一个后全球化的时代。全球化的浪潮在1990 年代席卷全球,但是十多年后它就成为了过去式。至少在2005 年的时候就已经有人开始谈论所谓“后全球化”时代。查士丁·罗森博格(JustinRosenberg)在他的《全球化理论:事后剖析 》(GlobalizationTheory: A Post Mortem)一文中写道:

“全球化”是1990 年代的时代精神(Zeitgeist)。在社会科学中,全球化产生了这样的期待:日益加深的相互关联性导致了人类社会性质的根本转变,并以一种多层次、多方面的“全球治理”的体系取代主权国家的体系。然而,十几年以后,这些期待似乎已经被世界事务发展的轨迹所证伪。“全球化”的概念已不再能够表达 “时代精神”:“全球化时代”已经出人意料地终结。7

而2008-2009年的金融海啸则如釜底抽薪一般,使全球化的研究顿时冷落下来。

《 新视角季刊 》(New Perspective Quarterly) 在2008 年4 月出专号,讨论 “后全球化”问题。明确指出世界已经进入一个由全球化带来的“后全球化”时代。这个时代的特点之一就是世界金融体制发生的重大变化和多极经济秩序的形成。8

我们的时代也是一个后哲学时代。哲学曾经是统御一切知识的学问, 但是从上世纪五六十年代开始,有一部分人觉得哲学的时代已经过去。理查德·罗蒂(Richard Rorty),作为新实用主义的代表人物,曾经断言哲学已经失去了用武之地。在后哲学文化中应该采取一种实用的态度, 而无须建立宏大的哲学体系。换言之,形而上学、思辨、价值追求等等已经退出了历史舞台, 代之而来的是经验主义和功利主义指导下的现实追求。9

我们的时代更是一个后大师时代。今天的世界思想界已经落入了可堪悲叹的后大师时代。在思想、学术、知识、意见和牢骚的取舍上,知识工作者们明显地冷落思想。知识的皮毛化、学问的商业化、出版物的图片化、文化内涵的青少年化以前所未有的势头占领了文化市场, 在表面繁荣的商品化的浪潮中,思想的危机不断地加深并扩散。

这种后大师时代的明显后果是:思想贫乏,知识支离破碎以及研究领域的画地为牢。仅就研究成果而论,今天的知识界,具有百科全书式的原创性思想的作品是凤毛麟角, 充斥市场的如果不是某一类思想、 某一学派的观点或某一类问题的重述或综述之类的作品,便是研究报告、形势分析、个案研究之类的文字。这种局面对于发展具有时代特征的法理学而言,是一种非常不利的因素。10

我们所处的时代也是后人类中心主义(Post Anthropocentrism)的时代。截止目前,我们的历史一直是以人类为中心的。人们相信靠着人的理性去发展科技,人就可以征服自然,支配其他物种。在很残忍地屠杀各种各样的动物的背后是人类中心主义的意识形态。只有人才是地球的主人,所有的物种或者自然资源都要为我所用。到现在为止,我们的文化,包括中国的文化和西方的文化,都是以人类为中心的。20 世纪中后期,人们开始意识到, 人类的狂妄自大及对自然的不敬最终导致了各种各样的灾难,使人类的生存环境不断恶化。这种状况迫使人类重新思考人生的本质, 在世界上的地位,以及和自然环境的关系。善待其他物种,善待自然因之成为一种新的文化自觉。11人类学和生态学近年来的研究有相当一部分是关注后人类中心主义的内容和发展趋势的。

除此而外,还有后殖民时代、后发达时代、后工业化时代,乃至后资本主义时代等等状态,在此不一一讨论。总的来说,后现代、后全球化,以及后人类中心时代正在或者已经局部地改变了人对自身、社会、文化及生活环境的认识。在认识论和方法论的层面, 反阿基米德—笛卡尔的点—线思维的观点已经为更多的人所接受。在点—线性思维的视野中,历史顺着一条直线往下走。比如在社会达尔文主义的视野中,一切历史都是必然的,一步步进步而来的。这种思维极易导致专制主义和教条主义,显然已经不为时代所称道,代之而来的是一种多元的、多维的、多中心的思维。在某种意义上说,后现代或者后全球化等等,都是一种思想解放运动,是人逐渐地不断地认识自己,解放自己,改变自己的努力。

(二)虚拟存在的时代

我们所处的时代另一个明显的特征是虚拟存在。离开网络,似乎人就不能够生存下去。互联网其实起到了重新界定人生的意义。网络世界也有它的自由、法律与秩序。人在法律秩序中主要是以权利和义务的方式存在。在网络世界里人的自由和权利应该受到什么样的限制, 实际上又受到了什么样的限制,是虚拟存在的首要问题。

互联网的存在使人的生存分成两种。一种是现实的、真实的生存,一种是网络的、虚拟的存在。每个人现在都生活在真实世界和虚拟世界中。

在真实世界里人有讲话的自由, 那么在虚拟世界里人也应该有讲话的自由。面临两个世界,个人应享受的权利或者应尽的义务是双重的。从交流、交往的角度看,网络世界或虚拟世界可能比现实世界更重要。人既是一种自然的动物,又是一种社会动物。在网络世界里,我们可以和不同国界、语言、肤色、种族的人随意交往,在现实世界里,可能就做不到这一点。那是因为我们的真实存在,受各种各样条件的限制。比如时空的限制、语言的限制、种族的限制、国家的限制、性别的限制、信仰的限制、职业的限制,以及社会地位的限制。

所有诸如此类的限制, 在真实的存在里是硬性的(hard)、难以逾越的限制。而由于这些限制的存在,就使得我们的自由也受到各种各样的限制,范围变得非常小。但是在虚拟存在里这些限制都变成了软性的限制。比如说时空,时空的限制在互联网上要比实际存在的限制小得多。同样是交流,在现实世界中一个人的性别、种族、年龄、职业、社会地位、相貌等等大体上很难保密,但在虚拟世界中这些个人的信息则不会被轻易获知。

互联网在很大程度上重新界定了人的存在,使人的存在变得更加自由方便。由于摆脱了现实中的时空限制,一个人的存在不只是当下的存在,而且可能是永久的存在。死亡很可能只是真实存在的终结, 而虚拟存在并不因为个人的离世而结束。在这个意义上,虚拟存在是真实存在的延伸。

同时,互联网的一个重大的作用是它提供了把个人变成世界公民的可能性。网络空间是一个超国界、种族、语言的世界。因此,它的法律和秩序应该是适合于整个世界的, 而不是仅限于某一个国家。互联网的法律与秩序,应该是世界性的法律与秩序。在这个意义上来说,西方人,尤其是欧洲人提倡的所谓的世界法(cosmopolitanlaw)、环球法(global law)并不是不值得追求的目标。

网络世界的法律与秩序到底有什么样的内涵。如果仔细去思考,按照常理来推断,既然网络世界或虚拟世界是真实世界的反映, 而虚拟世界的法律与秩序就是真实世界的法律与秩序的反映,那么真实世界的法律就应该适用于网络世界。如果这个前提站得住脚, 在现实世界法律秩序中的那些所谓权利、 义务以及各种各样的法律都可以适用于网络世界。

契约的概念就应该适用于网络世界;财产的观念也应该适用于网络世界;侵权的概念也应该适用于网络世界。具体而言,适用于真实存在的法律关系的合同法、产权法、诉讼法等等也同样适用于虚拟世界的法律关系。而要约、承诺、所有权等法律概念也就自然而然地成为虚拟存在的理论术语。

二、时代的法理学

时代的法理学自然而然要反映这些时代特征。同大的时代特征相适应,法理学中的后现代、后主流、后哈特—德沃金时代已经到来。而大地法理学的兴起, 则为后人类中心主义背景下的法理学指出了一条新路。随着互联网的不断扩展及其重要性的不断彰显,互联网法理学应运而生。从建设性的角度看问题, 后……时代的世界法理学界实际上比现代法理学界繁荣得多。世界法理学舞台的基本特征大致可以概括如下。

首先,法理学研究已经进入了“无王期”的时代,进入了百家争鸣,平起平坐的时代。换句话说,法理学界“后主流”时代已经到来,主流时代已经过去。在此之前自然法学、实证主义法学、社会法学三大流派,或者自由主义法学、新分析法学,其中的某个学派可能在某个时间占居主流位置。以哈特为例,他曾经统治法理学界四五十年。六十年代他写了《法律的概念》后,英美法理学一直就是他的天下。后来尽管德沃金日显重要,但无论如何哈特还是一直处于一个“王”的位置。但这一情况现在已经不存在了。法理学发展的“空位期”(interregnum)到来了。这个时期可能诸侯割据,百家争鸣;可能各派混战,群星璀璨,也可能泥沙俱下,万马齐喑。某个主流学派、某个权威指点法学前程的时代已经终结了。这个含义是很深刻的。这意味着西方法理学的话语霸权已经结束, 意味着每一个民族、每一个国家的法律学者、法律工作者,都有机会在这个诸侯割据的时代揭竿而起, 独树一帜,成就一番事业。当然,理想的状态应该是,并非形成逐鹿中原的场面,重新产生一个王;而是在强调, 他们目前面临着各种各样的可能性及巨大的发展和发挥的空间。这就为中国法理学的发展提供了一个很好的契机。这个时代也为传统的主流与非主流之争划上了句号。此前,法理学界始终存在主流、非主流之分。主流自然而然意味着好、对,应该采取。非主流则意味着被否定、被批判,或者弃之不顾。例如自由主义法学在英美,概念法学在德国,维辛斯基的法学在中国,这些在一定时间、一定场景下占据过主流位置。但这一切现在看来仿佛都是过眼云烟。在21 世纪初十多年的法理学舞台上,已经很难分清谁是主流谁是非主流。一个派别林立、主次不分的状态已然形成。

其次,是身份法学的兴起。20 世纪70、80 年代之后,出现了所谓非主流的各种法学流派。包括批判法学、女权主义法学、种族批判法学、同性恋法学、亚太裔法学等等。这些小的法学流派的倡导者最重要的共同点, 就是他们都是从自己的身份出发, 通过个人在既定的法律制度中的经历认识法律及其运作。在这些学派的视野中,法律并没有普遍的适用性, 法律只是不同的人为达到不同目的所采取的措施, 而正义不可能是抽象的, 普遍的,而只能是具体的。

再次,权利学说的不断发展。这一点在“大地法理学”(Earth Jurisprudence) 那里体现得最为生动。大地法理学探讨的问题之一是山川、草木到底有没有权利。权利作为法律文明秩序概念范畴系统中的一个根概念, 在历史的长河中发挥了无可替代的作用。由这个根概念派生出来的各种权利的子概念已经形成一张权利网络, 甚至可以说是权利王国。人权、妇女权利、儿童权利、财产权、知识产权、公平受判权、信息获得权等等概念已经被各国法律制度所认可。上世纪60 年代有人提出动物权利的时候,很多人反对。动物怎么可能有权利呢? 因为传统的学说认为权利的主体只能是人,不能是别的。

现在看来,对权利主体的解释已经多样化了。不一定只有人才有权利, 人之外的其他动物也有权利。在差不多同时, 有人提出山川草木皆有权利,被人诟病。大地法理学的问世为这个新兴权利鸣锣开道,提供理论上的支持。

网络的出现和普及使网络法理学的出现成为必然。目前这方面的研究虽然还处在初始阶段,但其前景是不可限量的。时代的法理学一定会反映网络法律关系发展的进程和成果。

三、中国法理学发展的几条路径

那么,对于中国法学界而言,什么才是时代的法理学? 这首先要弄明白中国所处的时代和中国法理学的现状。一方面,中国毫无疑问是处在世界的大时代的洪流之中, 本文前述时代的特征也适用于中国。另一方面,就理论和学术而言,中国在近现代鲜有开世界先河之举, 凡事总是跟在西方后面亦步亦趋。就社会文化状况而言,中国在鸦片战争之后,传统的文明秩序被推翻,新的文明秩序尚未建立起来,仍然处在一种过渡时期。人们总是在翘首企盼一种更好的、更加文明的状态的到来。在某种意义上说,中国人是最好的希望者,总是在不断学习进取。而过渡时期的中国实际上处在一个两难境地:一方面希望接受别人的好的事物,另一方面又必须坚持自己制造; 一方面在向世界先进国家学习,另一方面又要坚持中国特色。这种两难境地普遍存在于知识界、理论界和学术界。

就法理学而言, 这种两难境地也有非常清楚的表现。向西方学习的热情始终都伴随着对中国特色的关注,而两者又往往被对立起来。过去30多年来中国法学的研究基本上从欧美法学汲取灵感、移植问题并照搬解决问题的方法。其根本原因是我们尚不具备从事自主性研究的理论准备和相应的学术水平。而欧美法学在世界范围内的影响及其话语霸权也不允许弱势文化独辟新径, 开创新的局面。如今时过境迁,世界法学界“后……时代”的到来为我们提供了自主研究的可能性。

时代的法理学不可能是单一的和唯一的,很有可能产生于不同文明的多种知识系统的对话和融合。在构思中国法理学发展的未来时,我们所要考虑的可能不是一种, 而是多种具有中国特色的法理学。有可能发展出一种宏大叙事的统揽式的大法理学(GreatJurisprudence,Major Jurisprudence), 比如真正意义上的中国马克思主义法理学,儒、道、释、法的法理学;也有可能发展出若干局部的、细碎的、专门的小法理学(MinorJurisprudence), 比如德性法理学、 大地法理学、 调解法哲学、礼乐之治等等。一种具有中国特色的法理学有可能来自对传统的挖掘, 也有可能来自对法律实践经验的总结。

现代与后现代是紧密相连的, 两者之间存在着明显的冲突与矛盾,但并非水火不容。东西文明之间也并不是没有对话的可能。把握好两者之间的平衡是发展中国法理学的一个重要前提。这意味着在一系列相互冲突的观念、范式、侧重点及方法中寻求和谐,诸如逻辑和经验、规则与解释、原则与利益、 确定性与灵活性、 正确答案与多样选择、自主与开放、统一与多元、归纳与演绎、点—线思维与多中心思维、专业化与大众化、正式途径与非正式途径、人权与发展、法律与道德、法律与其他社会现象的冲突等等。

从中国法理学发展的可能性来看, 以下五种途径均为可取之道。

1.重新深入理解马克思主义法学的生命力和它的重要性。这意味着把马克思主义法学“去意识形态化”,使它回归到一种富有生命力的学术和思想的地位。马克思主义法学关于法律是自由的体系化的思想,关于人类解放的宏伟目标,以及对于资本主义的深刻批判在新的时代具有新的意义,需要心平气和地认真对待。

2. 中国在过去三十年的改革中, 肯定产生了不少值得研究的法律实践。这些实践被证明在现实生活中是行之有效的, 是无数聪明人和实践者的智慧的结晶,很值得研究推广。这显然是发展具有中国特色的法理学的一个重要渊源。把现实概念化可以分几步完成。第一步, 把握实践中的问题。现实生活中肯定出现了许多值得研究的做法,需要认真对待,适当地把握。第二步,对现实的概念化。现实存在和对现实的概念化之间存在着很大的距离。同样的现实存在可能有不同的概念表达,取决于理论工作者的视野、知识背景和对现实的认识程度, 也取决于特定文化传统和历史条件的限制。第三步,概念的表达。概念的表达需要精确、清晰并符合逻辑。应该避免一些含糊不清的词语。比如程度不同的相对形容词:大小、新旧、薄厚、好坏、高低、中西、黑红、深浅。再如数词,用数词表达概念是中国文化的特点,便于记忆,但不能成为理论分析的概念,更何况,它起过限制思想的作用,也会限制理论的发展。再如含糊不清的抽象词语:必然性、必然规律、必然要求;有机统一;有机结合;既矛盾,又统一……第四步,概念的组织与归类。由于概念范畴是对现实存在的概念化,而现实存在是丰富多彩的, 概念范畴便必然是千姿百态的。但是在众多的概念范畴中,有些起着决定或制约的作用, 而另一些则只是从属性的子概念或次概念。起决定作用的概念范畴为主要概念范畴,不起决定作用的范畴称为次要概念范畴。比如说,“德”这个概念,在中国的文明秩序中是一个主要概念,而“法”则不是主要概念;“利”在当代西方的法律秩序中是一个主要概念,而“义”(righteousness)则不是一个主要概念。第五步,与同类研究进行比较。概念和概念之间需要对比,对比之后看有什么共同的东西是可以提炼的。比如中国古代的“ 德” 的概念和罗马人的 “virtue”及希腊人的“arete”之间的异同。第六步,评估概念的理论重要性。一个概念是否具有理论价值需要仔细评估。这需要相当的理论功底和对某一特定研究领域的扎实的把握。需要集众人的智慧来共同完成。第七步,发表。当一个概念被评估为具有理论重要性之后,就应该以相应的形式和风格予以表达,布之于众,接受学界的批评和考验。发表的学问,犹如广告的学问,不可小觑。

3.以成熟的方式对待西方的理论。中国法学界对西方法理学的研究至少有100 多年历史,取得的成就也很引人注目。但是,直到现在,中国法学界极少有学者能够和其他国家的法理学者进行理论对话。其中的原因,除语言障碍之外,更重要的是我们的研究主要还是停留在译介层面, 还不是真正的研究。发展中国法理学的一条途径乃是真正地进入西方法学的研究学界, 同世界上的法理学同仁交流切磋。在译介的基础上参与讨论,在全面理解的基础上批判阅读。并且,应该摒弃那种基于中西现实差异而把西方法理学和中国法理学截然分开的机械唯物论。事实上,当今中国的法理学中使用的术语,绝大部分来自西方法理学。而关于中国法律实践中出现的问题的讨论也往往要借助于西方法理学中的观点和方法。

在这里,威廉·推宁的见解很具有启发意义。他认为,就发展一般法理学而论,最重要的问题在于首先认清当代西方法理学存在的诸多问题,然后探讨如何来应对这些问题所带来的后果, 以及如何在更宽广的范围内从事一般法理学的研究。在他看来,西方法理学,亦即欧美法理学、主流法理学,存在很多问题。

推宁认为, 西方的法学研究直接受到威斯特伐利亚和约(1648)二分法的影响,把法律分为国际法和国内法两个系统来进行研究。这种做法是不可取的, 因为它把很多可以被看作法律的内容排除在外,比如洲际法律,国与国之间的法律,地区和地区之间的法律, 以及国家法之外的非制定法和习惯法等等。他认为,当代西方的法学研究,从大体上来看是封闭的,各自为阵的。比如说,研究美国的法律完全不用考虑德国的或法国的法律,更不用考虑中国的法律。然而,人们往往会从这种封闭的研究中自诩得到了普遍的真理。当代西方法学基本上是对建立在理性基础上的官僚体制的研究,具有十分明确的功利性。法律被看作为了达到一定的目的而采取的一种社会手段。就对法律的认识理解而言,推宁认为,当代西方法学采取了一种从上往下的态度,一种从统治者的角度,立法的角度,官员的角度,精英的角度去理解法律的态度。而不是从使用者、消费者、受害人的角度去理解法律。当代法学研究的主要对象是观念和规范,而不是对社会事实所作的经验性的研究。这种情况在分析法学和自然法学的研究中尤其盛行。当代法学研究的主流只注重研究西方的法律,而不重视研究非西方的法律。当代法学背后的基本价值系统是单一的,尽管其哲学基础是多元的。

以上种种在推宁看来, 都可能会成为发展一般法理学的障碍。尽管在20 世纪中后期这些问题可能发生了一些变化,但大的趋势依然如此。推宁所指出的西方法学研究的弊端有些是人所共知的,有些是个别学者早就指出了的,其中也有颇具新意的。12认识这些因素,对于发展有中国特色的法理学大有裨益。

4.重新解读中国传统。截止目前,中国学者尚未写出一本从比较的角度系统研究中国法理学的专著。梁启超的《中国法理学发达史论》其实还是一部机械地运用西方法学观点分析儒道法各家法律思想的史学著作。梁治平的《寻求自然秩序的和谐》倒是一部法理意蕴浓厚的对传统的解读。江山的《中国法的理念》也比较接近法理学著作。中国法律思想史方面的研究有很多成果。但是,这些成果要么是儒道法三家法律思想的汇总, 要么是某个思想家法律思想的诠释或浅注, 可以称得上是中国法理学的专著极少。中国学者,尤其是研究中国文化的学者和研究法律思想史的学者往往比较倾向于笼统地梳理历史和学问, 而不注重概念分析。他们始终都忘不了自己的使命是研究历史,而不是开发哲学概念。然而,概念分析并不是中国学者治学的最佳方法却是法理学的建构必不可少的研究方法。

重新解读传统就意味着要对现有的解释的全面了解。一部集中国各种法律思想和流派的解释和疏注将是重新解读传统的出发点。对各种解释的比较研究则会是更为深入的探究。而在世界法理学的背景下探究和发现什么是中国特色乃是重新解读传统的旨趣所在。就资源而论, 天道气情德、仁义礼智信、和谐中庸等等概念尚有待于系统地钻研。这些都可以成为未来中国法理学的基本概念范畴。

5. 从哲学、 社会科学和自然科学的研究方法和研究成果中汲取营养, 从而发展中国自己的法理学。回顾法理学的发展史, 但凡新的流派的出现, 新的观点的发表都有赖于借助法学以外的资源。自然法学受到神学和哲学的影响自不待说,社会法学的出现端赖社会学研究方法的出现, 而经济分析法学、法律心理学、法律地理学等学派、学科则完全是法学和其他学问之间的结合。因此,这条途径也是不可忽视的选择。

（此处省去注释部分）

本文作者於兴中教授2018年于中国人民大学讲座时摄影