摘要：十月革命初，基于《共产党宣言》和恩格斯《共产主义原理》建立的苏俄打算消灭民法，实行战时共产主义，很快导致大饥荒。形势所迫，必须搞新经济政策，也就是承认一定的私有制，对外开放。此时需要改变民法虚无的初衷，为制定民法典寻找理论依据。苏联学者避开《共产党宣言》和恩格斯的《共产主义原理》对民法的所有权法、继承法、家庭法的不平等性的批评，在马克思的《〈政治经济学批判〉序言》中找到了生产关系作为民法的对象，从而把民法经济法化(去掉家庭法、削减继承法到最小规模),1922年的苏俄民法典建立在这样的思想基础上，影响到所有的社会主义国家包括我国的民法形态。本文是为新形态的民法寻找存在依据的代表性作品，在研究第一部苏俄民法典的文献中有一定的引用率，暂未找到其他有同样影响的作品。翻译此文，有助于理解我国的民法为何如此形态，以及有别于西方的部分缘由。

作者简介：Я.Л.别尔曼,法学家，国家法和刑事诉讼专家;莫斯科国立大学苏维埃建设与法律学院院长(1930—1931);俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国最高法院副主席(1933—1936)。

译者：宫楠（黑龙江大学法学院副教授）

文章来源：《苏州大学学报（法学版）》2023年第1期。

1921年俄国共产党第十次代表大会将司法改革作为新经济政策的一项重要任务。在此次会议上，俄共就司法改革问题提出了新观点，新观点之形成基于以下论断：“劳动人民的胜利为苏维埃俄国的和平奠定了保障基础，尽管此种和平暂时且不稳定，但也由此将国内外战线的军事紧张状态转为和平经济建设，因此，生活各个领域如何确立严格的革命法制原则也成为当前首要任务。同时，应当为权力机关、组织和公民违反苏维埃政权确立法律，以及破坏其所捍卫秩序的行为设立严格的责任，并伴随对公民人格和财产法律保障之强化。”生成于苏维埃政权新经济政策土壤，并于革命中塑造的法律关系新形态，应当于立法中得到自主表达，获得司法程序保障。为解决财产关系领域形形色色的争议冲突，须确立严格民事规范。所有参与与国家机关之间合同关系的公民和社会团体应当获得此种确信，即其权利能够获得严格保护。由此，苏维埃共和国司法机关地位亦应当提升至与之相适应高度。

因此，为完成苏俄共产党党委会议确定的总体任务，提出了编纂新民事和刑事实体法典和程序法典的要求。至今，仅刑事实体法典和程序法典得以编纂完成，而民事法典尚处于编纂阶段。编纂一部全新的民法典，须一次性回应和解决广大人民群众面临的种种复杂而尖锐的法律问题，也必须要排除诸多艰难阻碍，其难度不仅是那些针对专门问题而制定的单行法无法比拟的，甚至某些部门法典，如刑法典、民事诉讼和刑事诉讼法典也无法与之相提并论。这也就是为何，当人民司法委员会已制定完成《刑法典草案》并提交全俄中央执行委员会最终批准时，而《民法典》却仅仅提交了总则部分，当全俄中央执行委员会审议批准通过总则部分后，经过五个月方才完成《民法典草案》制定工作。

正如所知，人民司法委员会于1921年下半年开始编纂《民法典》,对此花费了一年多时间。如果我们正视法典编纂过程所面对的困难性和复杂性，那么，应该说这些时间对于编纂工作圆满完成是远远不够的。这一点在我们对《民法典》加以评价时必须考量。因此，以下我们对于《民法典草案》的所有批评指摘，绝对不应当将其视作是对法典起草者的个人指责，并非批评其有能力却未能完成此项工作，而应作为未来民法典结构完善和问题纠正之资料。

首先，第一个问题关涉对人民司法委员会编纂工作的评价。那么，《民法典草案》在何种程度上，完成了1922年5月24日全俄中央执行委员会三次会议决议中所赋予的任务，即根据全俄中央执行委员会《关于俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国认可基本私有财产权受法律和法院保护的决议》的要求制定民事法典草案。要弄清楚这一问题，应当首先审视该决议的要求，决议开篇清楚地阐述了苏维埃政权领导下民法典编纂的主要目的：1)确定国家权力机关与参与国家生产力发展的联合企业和私人之间的相互关系；2)确定私人及其所组成联合企业之间的相互关系，为苏俄和外国公民实现其财产权利提供必要法律保障。因此，全俄中央执行委员会决议将基本私人财产权利划定为两类财产关系：国民经济领域国家生产机关与私人之间的关系；国民经济领域私人之间的关系。此种划分的必要性源于这一事实，即我国国民经济分为两个方面：一方面，是无产阶级领导的苏维埃国家经济，包括大工业、交通、国营农场以及大部分的生产合作社；另一方面，是大量小资产阶级倾向的农民，投机性质的商业资本以及私营和租赁工业。而市场和贸易则是上述彼此竞争力量之间的联系纽带。在经济贸易领域，我国应当从国家经济组织体系向国家经济调整体系转变。贸易流转领域经济关系共同包含着以下两个侧面：一方面，是国家机关之间相互关系；另一方面，是国家机关与私人及其联合企业之间关系。虽然国家机关在贸易流转中，从纯粹经济意义上来讲，与其他商品所有人、商品卖方和商品买方是平等关系，但应当绝对清楚的是，对于国家机关和私人商品所有人之间由于商品流转所产生的法律关系，必须要制定与调整私人商品所有人之间关系完全不同的其他法律形式。全俄中央执行委员会会议讨论《基本财产权法令》草案时指出，“梁赞诺夫谈到的应当避免国家参与民事合同签订的问题，具有鲜明的共产主义理论印记，但伴随着对一般商业交易领域难以置信的无知。”当然，我们政权的“红色商人”不仅缺少商业和贸易经验，而且包括技术和商业专家在内的国家经济机关代理人同样缺少诚信精神。在现有国家条件下如果不能将其称为潜在规则，也可以说是普遍的社会现象，这应当促使立法者将国有工商业企业与私人之间关系归入特殊的调整序列。出于同样的考虑，对于国家和私人就租赁大中型国有企业的交易同样需要进行专门的法律调整。

那么，我国的民法典草案中，是否已经就国有企业和私营资本主义企业这两种有着根本区别的工业和商业组织类型加以安排呢?几乎没有。国家机关和私人之间的关系不仅未在分则部分，或是单独条款中特别说明，而且其完全就处于法典起草者视野之外，当然这也有可能是“唯一正确”的方法。

纵观整部民法典草案，法典起草者仅仅在“交易”一章中，安排了对国家造成明显损害的交易无效的一般规定(第25条)。而在“债权总则”一章中对于国家和私人之间的关系只字未提。由此看来，民法典草案起草者基于这样一个假设：所有债权关系的一般权利和义务的本质，不应受到国家作为债权关系的一方债权人或债务人这一事实的任何影响。当然，此种谬误是无须证明的。因为，除了上述考量，还要虑及当国家和私人利益发生冲突时，应当侧重于保护国家利益的要求，相较于此，私人之间的利益发生冲突则应当根据利益平等性原则解决。尤其是，绝不可在国家作为债务人时，将其在未履行债务或超期履行债务的责任后果上与私人置于同一层次和地位。法典草案“合同之债”一章共有20个条款，但只有第132条涉及国家机关与国有企业之间合同签订问题，以及两者与私人之间合同签订的内容，第132条也仅仅规定了上述合同需经公证程序强制公证。由此也可以推断出，该章其余条款效力也同样及于与国家机关之间的合同签订。特别是，第132条关于国有企业和私人之间合同强制公证的一般性规定，允许对某些合同作出例外规定，却未规定这些例外规定的合同应当以书面形式签订。而根据民法典草案，书面形式同样并非私人合同的一般必要条件。由此可以做出推断，一些情形下，国有企业和私人之间允许进行金额不超过500卢布的交易，而相应地，该章中所有以签订合同和接受合同要约(允许电话方式)作为前提调整合同行为的条款也同样适用上述交易合同。而所有关于违约责任、预付定金、合同无效后果的规定同样也适用于国家机关，后者应当毫无保留地遵守规制私人的相关法律规定。而考虑到国有企业的特殊性和现有具体情况，目前这些规定完全是不可思议的。法典草案“财产租赁”一章中，有关国有企业条款包括：1)在第147条国家或市政企业租赁合同一款中，规定了公证和合同登记义务；2)第150条对国有企业和国家机关作为承租人的情形作出了规定，即无论是国家机关、国有企业抑或私人作为出租人，房屋的租赁合同均可以无限期自动续签；3)第156条要求国有或者市政工业企业承租人的生产能力不能低于合同规定的最低限额，合同中应当对履行期限和期限内应达到的最低限额作出明确规定，否则承担合同无效的风险；4)第158条规定，国有或者市政企业承租人应当为国家或地方苏维埃所属不动产自费购买强制保险；5)第160条中限制了国有企业住宅的租金标准；6)第162条中限制了出租人同意情况下国有财产的转租权；7)最后在第173条中，规定了国有或者市政企业承租人优化生产的义务。在所有上述法律关系中，国有企业无论是作为出租人抑或承租人都与私人具有平等的法律地位。因此，国家和私人在工业企业租赁关系中是平等的，这一本质在第156条中得到反映，法律只要求规定最低生产义务及任务完成期限，其余合同内容均由合同双方意思决定。

无论是在“买卖合同”一章，还是“易货交易和借贷”一章中，则完全未涉及有关国家机关作为交易主体的内容。而在“承揽合同”一章中，国家机关作为承包合同关系发包人也未受到法律调整，草案中仅仅援引了民法典草案制定前1921年版《国家承包和供货条例》中的相关规定。由此看来，法典草案起草者完全回避了旧条例与新法典草案的相互协调，显然，在其看来，这已经超出了编纂权限。从本章完全未提及国家机关作为发包人，我们可以得出结论，从法典起草者视角看来，国家机关作为发包人时无须对其给予特别保护。

同样，关于委托合同，在委托、合伙和股份公司各章中，也完全未提及国家机关。应该说，法典草案中并未考虑贸易流转过程中未参与经济核算的国有企业及其联合体。显然，这些企业应当被视为法人主体，因为，根据法典草案第12条规定，个人联合体、机关或组织作为法人，均有权取得财产权利、承担义务、起诉和应诉。毫无疑问，以预算拨款为财政基础不参与经济核算的国有企业仍然属于上述法律规定中的“机关”,并且享有相应的财产取得权，承担义务和拥有诉讼能力。但是，从第18条却又可以得出相反结论，即在经济流转中这些国有企业并非是与国家资产无关的独立法人，也就是说，这一类国有企业在经济流转中作为与国家资产相联系的非独立人，由国家以其全部资产承担其债务。如果我们认为这正是立法者意图所在，似乎是无可辩驳的?若此类法人独立性是有限的，那么，其相应的财产获得权、承担债权义务以及起诉应诉权利也是应当是受限的，也就有必要在法典中确定此种限制，否则国家与私人之间的关系就会模糊不清，这无疑将会对上述主体利益特别是信贷交易产生不利影响。尽管草案第18条中对两类国有企业进行了区分，但法典草案其余条款中却未贯彻此种界分原则，仅仅概括性地称为“国有企业”。那么，民事流转一般规则中作出倾向国有企业利益的此种例外规定，是仅仅体现于第18条抑或是在整部法典中，对此，我们仍然无法得知。

此外，除法典草案第2条规定了国家机关争议的特殊管辖原则外，整个法典草案中并未明确哪些规范是用来调整国有企业之间相互关系的，虽然对于拥有此类案件管辖权的特别法院，为解决此类纠纷应当提供某种规范依据，但法典草案却完全未解决此类规范性质问题。那么，我们能否据此就得出结论，调整国有企业之间相互关系时，并不应当由调整国有企业与私人之间关系的规范来规制?法典草案中对这一问题也并未给予回答。显然，此种沉默的原因是与以国家资产保障的国有企业权利义务问题相关联的，由于我国国家资本主义工业的形成时间尚短，此种关系还未得到法律上的确立，并未转换为对应法律形式，因此，法律中暂时未加以规定是秉持更为谨慎的态度，并通过将这一任务交由特别法院借助司法实践经验积累来逐步加以解决。但是，在我看来，法典草案对国有企业关系调整的回避是完全错误的，因为，一般性规范的缺失无疑会对国有企业的运营产生不利。即使为法律关系调整制定具体规范易于出现错误，那么，至少应当在法典草案中规定相应的一般性原则。事实也的确如此，绝不能将国家与诸多托拉斯联合企业之间，托拉斯联合企业彼此之间，托拉斯联合企业与私人之间的关系置于无法律调整状态，特别是奥列霍沃·祖耶夫斯基托拉斯联合企业(орехово-зуевскоий трест)建立过程中已经凸显了这一问题并提供了教训，这一事件表明，资本家、商人、旧的所有权人之间存在着大量暗地交易，这导致了托拉斯与国家之间、各工业部门托拉斯之间以及工业部门托拉斯与国家机关之间的相互关系存在极大的不确定性。托拉斯联合企业的内部组织，以及其与苏维埃国家间关系的调整必须以法律方式进行塑造，并极力避免类似列霍沃·祖耶夫斯基托拉斯联合企业那样巨大灾难的再次发生。但是，由于国有企业和国家机关之间关系的性质和形式缺乏法律上的规制，这将会造成托拉斯与国家间的实际疏离，从而导致国有企业转而变为“私营企业”,正如索科尔尼科夫同志(Г.Я. Сокольников)所说，“托拉斯在‘属于自己’的利益旗帜下，资产阶级商人正在使工人管理委员会屈从于自己，并向他们灌输投机心理和‘中饱私囊’的方法”。

鉴于民法典草案对此缺少一定的解释性说明，很难说，为何法典起草者涉及国有企业及其联合体内容如此之少，是否因为他们认为国有企业之间，以及国有企业与私人之间关系的法律规制不应当在民法典中占有一席之地，抑或是认为无须对上述关系作出特别规定?支持后者假设的事实是，法典草案第18条关于法人的规定，“转入独立经济核算和不纳入国家预算程序的国有企业及其联合体，将作为与国有资产无关联的独立法人，除法律规定情形外，以其自由支配的财产对债务负责”。1因此，上述主体在权利和义务方面也与其他法人实体是相同的。上述假设也被以下事实加以证明，即在法典后续条款中，特别是在“民事法律关系总则”章中规定了诸多例外情形。但由此也出现了以下问题：1)这种仅仅通过在一般规则中作出保护上述关系利益的例外规定，来调整国家机关之间、国家机关与私人之间关系的制度是否合理；2)设置例外规定是否足以保护国家利益。这两个问题现在都只能得到否定的回答。概言之，民法典草案将履行《关于俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国认可基本私有财产权受法律和法院保护的决议》中规定的首要任务作为立法旨趣，但是，我们必须要指出，现有民法典草案远未完成这一任务，其并非是一部成功的法典草案。

由此，我们转而进一步探讨法典草案第二项任务，即调整私人及其联合体之间的相互关系，并为苏俄公民及外国人实现财产权利提供必要的法律保障这一任务。对此，首先有必要说明的是，法典草案中缺失了作为民法典基础的一般性指导原则。法典草案起草者显然认为(从法典草案并未附带任何解释性说明可以得出这一结论):全俄中央执行委员会《关于俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国认可基本私有财产权受法律和法院保护的决议》能够代替一般性指导原则。事实上，该法典草案各部分几乎复制了上述法令中所涵摄的所有“决议”。但问题是，如果诸多决议足以满足法令制定之目的，那么就不应该在法典草案中补充所谓的“总则”或者“引言”(如瑞士民法典一般)。当然，对于这一问题的回答可能只有一个答案：即任何法典无论是整部法典抑或是其特别规范，均应当设置引言。其原因可以归纳为以下事实：1)资本主义国家创设法典的运行基础，不可能完全吸收入我国法典，或者只能在做出诸多限制的情况下进行移植；2)我国法典面对的是完全不同的受众，不仅针对法律工作者，也针对未接受过法律教育者，而后者又是主要群体。由此可见，我国法典引言应当包括：1)对于法典法律基础的阐述，不仅应当列举出主要财产权利，还应当塑造不同的对于法律主要概念的立法观念，尤其是要运用马克思主义，形成民法中不同于资产阶级民法典的立法观念；2)法典中必须包含法典各章节最为重要法律术语的准确定义。诚然，后者可以在每章开篇安排，并且，民法典草案已经部分完成了这一任务，但远未臻完善之程度。原因在于，完善意义上的法律术语定义，应当置于法典开篇。在这一方面，一个相当成功的范例就是新的《德国刑事法典草案》。

尽管我国民法典草案中同样设置了“基本原则”,但仅仅包括两条，第3条仅仅是援引其他法典的规范。其中，第1条规定了民法司法适用的一般原则，另二条则规范了解决民事纠纷的一般程序。当然，这还远远不够，对此，《刑法指导原则》为民法典草案起草者提供了一个非常好的范例，同时《苏俄刑法典》总则部分也提供了部分可资借鉴经验。遗憾的是，刑法典总则仍未对指导原则内容构建方式给予自己的答案，而在刑法典草案“总则”审议时，也同样未回答关于第一部社会主义法典当中涉及资本主义的种种问题，如什么是法，法的任务是什么，什么是权利的主体和权利的客体，什么是交易，什么是与债权相区别的物权，什么是私有制，什么是公有制等问题。显然，法典草案起草者同意资产阶级法学家的观点，法典中只能设置规范性条款，而给予一般性定义只能在例外情况下才能在法典中设置，因为在他们看来，民法的一般性概念和一般性原则的制定不是法典编纂的任务而是法学理论的范畴。除此之外，法典起草者还必须考虑这样一个现实问题：我国现有的传统与现代法律著述(所谓“现代”指苏维埃法具有独特调整对象)所依据的原则，与马克思主义对法律的理解完全不同。这表现在不论是在俄罗斯还是在欧洲，几乎都没有以马克思主义为基础的法律著述。即使存在的话，于司法实践法律适用者而言也是无所助益的。正是由于缺少民法领域的马克思主义法律著述，因此，难以正确评价法典草案相关规范，或者对其所缺失内容进行补充。所以，这里有必要对马克思主义关于法学理论的观点，特别是对民法的观点，以简洁的形式进行阐述。

马克思在其《政治经济学批判》的序言中阐述了他对公民社会剖析的结果，在这段著名论述中，马克思认为，“财产关系本质上只不过是生产关系的法律表达”。这一理论，马克思在《资本论》中反复加以强调，在“地租”一章中尤其着以笔墨。在此，如果我们比较马克思著作中的所有相关内容，我们就会发现，在马克思看来：(a)任何稳定的、独立于偶然性和任意性的生产，连同其土壤上生成的生产关系，必然获得某种规范有序的形式，从而构成了任何生产的必要要素。(b)因此，规范和秩序是强化特定生产方式和与之相对应的生产关系的形式。(c)如果这一形式在很长一段时间内得以存续，它就会作为一种习惯和传统巩固并加以强化，最终被认可为法律。(d)只有在经济发展达到某个阶段才能最终获得实定法形式和一般生产关系的法律形式，某一阶段是指，当社会生产过程产生对立性质时，当社会由于经济利益分裂成对立的不同群体时，当阶级斗争产生时。当处于这一发展阶段，占据主导地位的是生产关系强化，为了此种利益实现则需要使其上升为法律。由此可以充分理解马克思和恩格斯在《共产党宣言》中提出的观点，其将资产阶级法律描述为“仅仅将资产阶级意志，即资产阶级赖以存在物质条件为内容的意志上升为法律”2。(e)因此，财产关系可以定义为，由法律确定和认可的生产关系。此外，马克思认为，通过法律认可，社会个体成员的意志要服从于社会统治阶级的意志，或者后者与个人意志之间是支配和从属关系。(f)这种支配和从属关系的形式，是一种通过统治阶级权力机关发出的命令和禁令，对个人和个人组成团体的活动或行为方式所做出的直接法律调整。换句话说，是通过直接干预生产过程中参与者的活动(法律调整的公法形式),或者通过保护社会成员之间的关系不受侵犯来实现的，而社会成员间关系又是通过生产过程代表人之间的私人协议建立起来的。3

1.由于财产关系的内容是生产关系，所以财产关系可以像生产关系一样多样化，并参照生产关系可以划分为几大类。众所周知，马克思所说的生产关系不仅指在直接生产过程中产生的关系，而且还指人们在自身社会生活过程中和社会生活生产中产生的一般关系4;此外，马克思还区分了“原始的生产关系和派生的生产关系”5;派生生产关系包括一切从原始生产关系土壤中产生的社会关系，它一方面是产品，另一方面是社会生产和社会再生产过程的条件和前提。当然，这丝毫不妨碍我们在全部原始生产关系中再次区分出不同的范畴：狭义的生产关系、交换关系、分配关系和消费关系。而我们还不应当忘记：(a)生产、交换、分配和消费；尽管它们彼此不同，但它们似乎只是“统一整体中的要素，统一整体内部的差异”,并且(b)一种或另一种明确定义的狭义上生产形式，定义的不仅仅是某些消费、分配、交换形式，也需要对这些要素彼此之间的关系进行定义6。相应地，我们由全部财产关系中可以区分出生产、交换、分配和消费的财产关系，而在其中，最重要的是生产的财产关系，它决定着所有其他财产关系。

2.生产关系中，最为重要的是生产参与者之间在生产物质要素或生产资料(劳动资料和劳动对象7)方面的关系。在马克思看来，上述关系是一种生产关系，其特别历史形态最终决定了所有其他社会关系。马克思把这种关系称为分配关系，即生产资料在生产过程参与者之间的分配，马克思对此只考虑到生产过程中的特定要素，这就与通常意义上的分配关系形成了对比；而后者仅应理解为各种权利，并以此为基础占有用于以个人消费和再生产为目的的产品份额8。生产资料的分配关系是所有其他生产关系中最为重要的，因为其决定了生产的性质和整体运转。另一方面，生产资料所有人与直接生产者之间直接关系的特定历史形式，也符合于劳动发展的特定阶段和社会生产力水平。

3.用法律语言来阐释社会生产过程参与者之间就生产资料而形成的财产关系，可以概括为劳动对象和劳动资料占有形式(апроприация),或者称为对物之权利，或者物权。任何生产(正如马克思已经指出的)9都是“个人处于某种社会形式中，并借助于某种社会形式对自然的占有(Aneignung),从这个意义上讲，所有权即生产条件。但是，由此就跳跃至某种所有权的形式，比如私有制，这是十分可笑的”。显然，马克思认为，经济意义上对自然的占有与法律意义上的占有并非完全一致。我们已经知道，只有在经济发展到一定阶段生产关系才会获得法律关系形式，这与他人劳动的原始剥削形式的出现，以及社会的阶级划分(时间大致与部落生活解体相重合)相一致。任何一种剥削都建立在对劳动条件的占有之上，首先就是依据生产资料垄断把人本身作为生产工具(奴隶制)(In dem Sklaven wird das Produktionsmittel direkt geraübt)。因此，可以说，财产关系就是某种范畴的生产关系，它是建立在生产资料垄断者与直接生产者之间的某种关系之上，而对生产资料的垄断占有，当然也同时是对自然的某种经济占有形式。根据马克思的观点，财产关系的最简单类型是占有(Besitz)。“可以想象的是，当一个孤独的野蛮人成为占有者时，那么此种占有就不是法律关系。它只有在具有某些形式的社会统治和被统治关系时才能成为法律关系”。正如马克思所证明的，某些狭义的分配形式，即用于个人消费和再生产目的的那部分劳动产品的分配取决于劳动条件的分配形式，并且完全由劳动条件决定。

4.社会生产历史展现出了两种主要社会劳动调整形式：一种是计划性的、专制的生产组织形式，另一种是无政府主义的生产组织形式；后者是基于个体商品生产者的完全独立性，他们不承认任何其他权威，除了其为相互利益竞争并由竞争结果所产生的强制性10。前者社会劳动调整形式主要在前资本主义生产方式中盛行，后者调整方式已经在所有商品交换发挥重要作用的领域出现。后者与前者平行发展，并在社会分工完全不受任何威权约束的资本主义生产方式中，几乎完全取代了前者。资本主义社会劳动组织的计划性仅仅存在于某些企业内部，以制造业劳动分工的形式保留下来，此种形式表现为对内部领导权威的服从。这两种社会劳动组织形式对应着个人和群体的两种法律规制形式：(a)一种是计划性的、集权的、积极强制性的法律规范形式；(b)另一种是自由自治的、权力分散的和消极保护性的法律规范。第一种形式的特点是：(a)生产团体所有具有劳动能力的成员都有义务参加劳动；(b)社会生产过程中每一位参与人，都有义务按照传统方法严格规定的劳动操作方式，完成交予其生产的份额(根据生产团体劳动分工的现行法律);(c)特定劳动生产过程中参与者数量、相互关系、产品质量，商品价格等都受到严格的规制。不言而喻，这些社会劳动分工形式是从生产条件中自然发展起来的，并逐渐具体化，最后通过法律形式固定下来。第二种形式所具有特点是：(a)间接生产者和生产资料在各个社会劳动部门之间的分配不受任何法律规定的约束，而是由随机和任意的游戏规则决定的；(b)商品生产者的相互关系也不受法律规范，而是由其自由协商；(c)社会团体中的任何成员并非被直接强迫从事一般性劳动或任何特定形式的劳动，而是采取间接强迫的方式，后文将对此进行探讨；(d)同样，无论是企业内部某些劳动过程的形式，劳动参与者的数量，抑或这一过程的其他特征，均不是由实定法以积极或消极形式的一般规范形式来规定的，而是由劳动过程领导者(资本家)和“自由”工人之间以“自由”协议的形式来确定的。但是，实际上，直接生产者则完全服从于领导者的权威，其基础是后者对生产资料的垄断。因此，第二种制度的特点是不干预原则，或者更准确地说，是现行法律对生产关系领域的直接干预最少原则。法律规范的重心在于，通过禁止某些侵害上述关系的行为，并赋予容忍管理者行为的消极义务来保护既已形成的社会关系；而积极义务则是指，只有在社会生产过程的参与者根据协议、合同自愿承担义务的情况下，才允许以一般规则形式，在完全经济关系领域规定实施积极行为的义务。而此种社会关系的法律调整体系，是对上述关系直接干预最少的法律体系，也可以称为私法或民法体系，与之相对的法律体系，通常称为公法体系，其区别并非基于传统私人利益与公共利益的对立，而是以直接或间接的法律强制力为标志。

发达资本主义社会法律的特征在于，两种法律调整类型同时存在并相互作用，其中第二种法律调整占据决定性的主导地位(即去中心化法律)。资本主义社会私法规制的范围是狭义的经济关系，即生产、交换、分配和消费关系。公法方法的形成在这一领域是一种例外，通常仅限于非常狭窄的范围；它主要适用于违反经济法主要制度规范的最为重要的案件类别，例如，所有权制度的相关案件。公法适用范围首先是国家和行政管理领域。该领域通过确立一个复杂的上下级从属和并列从属机关体系加以规范，其预先设定管理活动的对象和方向，具有统一的领导中心和统一预算。其对某些法律关系的调整具有相同的特征，这些关系构成了社会生产过程最基本的条件和前提，如保护生命、健康、荣誉等，简而言之，就是维护公共秩序和公共安全。最后，在家庭、婚姻、继承关系领域，我们看到了中心化和去中心化法律规范体系之间的妥协，及由此形成的法律规范形式。

5.从法律现象的经济学解释来看，最为重要的法律制度和规范应当是直接规范社会生产参与者之间关系的制度和规范，原因在于，正是上述关系构成了社会经济结构，而其他社会关系均基于此得以表现和发展。

我们可以发现，法律的调整，或者可以涵盖社会生产所有最重要领域和要素，就如同计划性和威权性劳动组织经济体系中那样，或者仅仅限于对于某些主要生产关系的规制，而其余部分则由“内在的、盲目的自然力量来控制，这种力量压制了商品生产者的无序任意性，并且仅以市场价格波动的形式而被感知11”,就如同资本主义社会一样。事实上，在所有的生产关系中，资本主义法律只调整：(a)有关劳动对象、劳动资料和劳动产品的占有、分配和消费关系12,或者所谓的“物的关系”;以及(b)有关商品流通和服务交换的关系，而且，对上述关系的法律调整并非是主动的，即并非对上述关系直接干预，而是消极地保护其免受侵害。

现代私法或民法是最为重要的法律部门，民法主要规范的是，直接生产抑或商品流通过程中，社会生产参与者之间由于劳动对象、劳动资料和劳动产品的占有而产生的关系，但对此，甚至一些最为优秀的资产阶级法学家都未给予关注。而这一观点却在施洛斯曼教授一系列学术著述中得到持续发展，尤其是在其文章《Ueber den Begriff des Eigentums》(Iherings Jahrbücher, Zweite Folge, NeunterBand)中，施洛斯曼教授明确指出，民法不仅包括所谓的物法和债法，也包括继承法，很大程度上还包括婚姻家庭法。总之，整部民法是用来规制经济商品(使用价值和交换价值)的分配形式的。他将商品分配理解为(他正确地将劳动力归于其中之列)自然对象和自然力、生产资料和劳动产品在社会群体实际成员之间分配的原则，以及保护社会成员之间，根据社会现行分配秩序而取得的财富占有并由此产生的关系。此外，一方面，施洛斯曼正确地区分了生产资料(劳动对象和劳动资料)占有的原始方法(土地先占和占有)13,与生产资料和劳动产品占有的生产方法之间的区别；另一方面，区分了实定法所规定财产(通过继承转移财产，获取物的“孳息”)的分配和占有方法的规范性基础，以及与依据当事人之间约定所为推定之间的区别。当然，这并不意味着，后者占有方法(更准确的是将其称为处分性方法)属于完全的法外之地，而仅仅是在此种情形下，法律并未以实定法形式规定分配规则，而仅仅限于对利益相关人“自由”协议产生分配形式的制裁或保护。这是因为，在资本主义社会，占有的原始方法几乎未发生任何作用，而无论是劳动资料和劳动对象，还是劳动产品(劳动资料和消费对象)的占有方法，在绝大多数情况下都具有派生性质，也就是说，就现代而言，前者仅仅具有历史意义。相反，在资本主义经济条件下，将占有方法划分为规范性和假定性(处分性)方法仍然具有重要意义，并且对于清楚理解法律关系是极为必要的。诚然，在资本主义社会，规范性方法相较于前资本主义社会关系的法律而言，显然居于次要地位，并几乎将所有领域分配关系的调整均让位于自治原则，但忽略了生产关系领域中具有直接性和主动性的强制要素，这也导致了我们对许多现代法律关系完全错误的理解。在任何一种资产阶级法律制度中，都可以毫不费力地发现强制要素(jus cogens)的存在，在这些制度中，强制要素与社会关系的自主调整交织在一起。例如，几乎所有立法，以及之后发展起来的法学理论，都将股份公司归类为合伙企业，即个人之间基于股东之间合同关系而结成的联盟。但也有法学家更为清楚地表明，在股份制企业的内部关系领域，合同当事人之间自愿协商原则已经让位于，由股份制企业经济特性所产生的法律规范性支配和从属原则。

但无论如何，“自由”和“平等”是资本主义法律最主要和典型的特征，即使无法涵盖整个生产关系领域，那么至少也涵盖了各生产单位之间的生产关系。从这个意义上来说，占有形式的自治性质实际上是资本主义生产关系法律规制的最大特点，它既不同于前资本主义时代的相应法律调整形式，也不同于资本主义社会其他法律调整领域。当然，法律不仅规范直接生产关系，而且还规范在生产关系基础上发展起来的并与上层建筑领域相关的各类关系，例如，国家权力机关领域的各类关系、打击犯罪(因为犯罪不是针对财产关系)、家庭关系等。在后者法律关系领域，对社会关系的直接和强制性的法律组织是最主要的法律调整原则。资产阶级法学家所谈论的自由和平等，最典型的莫过于债权关系，这种他们所理解的自由和平等，源于此类关系的产生和实际变更，没有直接的法律强制性，并且欠缺任何的强制力(除了坦巴罗夫、塔布里什、门格尔提出的少数例外情形),即认为其完全是自主合意的产物。但是，对于马克思主义者而言，这种观点当然是不可接受的，两个“自决意志永远平等者”之间的自主合意仅仅是一种幻觉，一种掩盖非自主关系的表象，其实质则是基于间接经济胁迫而产生的关系，某些情况下须以法律规范的直接强制力加以补充。

因此，私法制度的自治性质并不意味着经济关系的产生和变更缺少任何强制性，而仅仅是缺乏法律强制性。而且，后者的自治形式不能认为是私法关系的独有特征，而仅仅是主要特征。除此之外，Л.И.彼得拉日茨基关于民法本质的观点和施洛斯曼观点较为接近，显然是受到了后者较多启发，他认为，“从经济角度来看，如果突出其直接特征，或者如果我们将注意力集中在资本与收入的关系，国民收入的分配，民法就形成了一个去中心化国民经济治理规则体系，或者说这是一种去中心化的经济利益(Güterverteilung)分配体系。”14

“任何成文民法的主要意义在于，其详细地确定和规范了国民收入以及私人团体和个人之间创造财富的分配细节。现代财富分配机制是建立在土地及其他生产工具的私有制，以及资本所有者能够凭借资本获取收入的原则之上。资本和收入的获取是根据自由竞争规范(合同自由)实现的，并最终通过继承将资本转移给私人。所有这些原则的实施(对法典细节进行的修订)是通过一个复杂的法律规范体系来实现的；它们共同构成了所谓的财产法。后者构成了社会秩序的基础，其次才是其他法律领域，例如国家的宪法，因为就宪法对人类生活、幸福和不幸的意义而言，其仍居于次要地位。‘资本收益属于其所有者(jus soli)’这一原则被‘资本收益属于以自己劳动创造资本者(jus ulturae et curae)’15所代替，此种替代相较于统治方式的变革而言，会对社会生活导致更为根本的改变，例如，君主制转变为共和制，反之亦然。”16

Л.И.彼得拉日茨基的上述观点，很容易在学理上进一步扩张，相较于形式逻辑法学派代表所建构民法的意义和功能而言，这无疑具有巨大的进步意义。就是否完全清楚地认识法律与经济的密切联系，特别是民法与生产资料(劳动对象和劳动工具),以及与劳动产品的分配关系和形式的联系而言，Л.И.彼得拉日茨基的观点并无不妥之处。而施洛斯曼和彼得拉日茨基观点的优势之处在于，清楚地意识到以下事实：法律的某些制度，特别是财产法具有非绝对的性质，即并非社会发展所有阶段各自特有的性质，而是具有与特定社会经济结构的某些特征相关联的历史特征。

但是，这并非是施洛斯曼和彼得拉日茨基的成就，既然仅仅是基本原则的创制，那么，两人就不能被视为创新者。其理论先驱者是诸位法学理论家和经济学家，德国的诸如Adolph Wagner, Gold, Wyss, Arnold, Ascher Sammter, Voigt等，俄国是Н.Л.杜维诺瓦(ДювернуаНиколай Львович)和Н.И.吉贝尔(Зибер Николай Иванович)。但是上述学者中(在某种程度上Н.И.吉贝尔除外),我们未发现有人，如施洛斯曼和彼得拉日茨基那样，试图将自己的观点应用于分析某些法律制度。然而，不管施洛斯曼和彼得拉日茨基认为其关于法律与经济学紧密联系的观点有多么正确，实际上，他们对于此种联系的性质，法律与经济学之间关系的性质，此种联系的决定性条件，以及究竟是法律还是经济问题等所持看法是十分落后的。在这一问题上，他们完全受到古典经济学的影响，特别是其中的分配学说。众所周知，古典经济学关于分配的原则和形式的相关理论观点，主要是由Д. С.米尔亚提出的，“生产的规律和条件具有自然科学所谈论的真理特征。其中任何事物均非取决于意志，也是无法改变的，但这并非是财富分配的原则，财富分配应当纯粹是人类机关的工作。当物产生后，人无论是作为个体或者社会，均可以按照其意愿去支配。他们可以按照任何条件将它们交给希望的任何人使用。”施洛斯曼和彼得拉日茨基始终忠于这一学说，他们并非以生产领域的变革解释财产法制度的所有变化(从他们观点看来，主要在于调整分配关系),而着重于社会意识形态和正义观念，特别是特定社会的法律意识。对他们而言，这是财富分配发生任何变化的最终根源。为了公正起见，应该说施洛斯曼和彼得拉日茨基的这一原则性错误并未干扰其观点。总体而言，构建经济商品在资本主义社会分配的基本原则和形式是完全正确的，他们指出了这些原则与前资本主义社会分配方法原则之间的特征差异，并将其应用于某些私法制度的构造和功能。

彼得拉日茨基认为可以正确的观点包括：(a)存在两种社会关系调整方法——中心化的和去中心化的(一方面是直接的和积极的调整，另一方面是间接的和消极的调整);(b)生产关系领域(或称为财产关系)的现代资本主义法律，具有去中心化调整的特征，这取决于国民经济的去中心化“管理”方式；并且(c)这种去中心化调整具有其自身关系客体和分配形式。分配本身就是生产的产物，这不仅与分配对象具有关联，即只有生产的结果受制于分配；而且，还与形式具有紧密关联，即特定的参与生产方式决定了特定的分配形式和参与分配的形式。17

资本主义社会上述分配关系具有生产要素(土地、资本和劳动力)所有者之间分配收入的特征。而上述关系和分配方法，狭义上当然也成为法律调整的对象，并在一定发展阶段被披上了法律形式的外衣。当然，此类法律形式对于不同生产方式而言，也是截然不同的。在自然经济中，劳动制成品直接进入生产者及其家庭的个人消费，此时，劳动产品占有的法律形式当然是极其简单的，因为这些产品的占有本身就被它们的一次性或长期消费行为所耗尽。而在以商品形式生产其全部或者部分产品的经济形式中，在产品的分配与产品向生活资料或生产资料的转化之间，存在着作为商品的产品的交换或流通。商品的交换或流通创造了新的关系，商品所有者之间的流通关系，其本质在于，在商品交换行为中，每个交换商品的所有者都占有了他人的商品，并转让了自己的商品。这一关系的法律形式，即交换商品的所有者达至共同合意的行为——合同。基于这一行为，每个交换者都占有了他人的货物。对于此种行为，可以使用术语“所有权转让”(“Uebereignung”)与原始占有方法相区别。从另一方面来讲，这一劳动产品分配形式(借助于交换)是分配的动态形式，与此对立的是分配的静态形式，后者是指将生产资料分配给生产代理人使其某种程度上永久所有。现在，我们转而探讨如何将上述关于法律与经济关系的基本观点应用于民法典的建构。对此，我们应当指出，究竟民法典应当以何种形式将自身条款设计与马克思主义法律观相联系。当然，我们在这里只能勾勒出最为一般性和基本性的建构路径。

I.法典中应当包含不同于公法的民法定义。此种区别应该在两种社会关系调整中去寻求：1)公法关系或集体关系，这包括建立一个由上级和下级、从属和共同从属的机关组成的复杂体系，并系统地规定其活动对象和方向，形成统一的领导中心，建立统一的预算等。如果我们从体系化和中心化维度去审视，那么，其包括资本主义法中的：(a)国家和行政机关活动的规范化领域；(b)资本主义国家某些所谓的国有经济领域，例如，各种国家垄断领域，诸如国有铁路、国家酒类和烟草专卖等领域；(c)试图以国家资本主义形式组织的生产，例如，第二次世界大战期间的德国，苏维埃法中的工业和贸易国有化和集体化领域；2)私法关系或个人关系，其通过使众多相互独立并按照自己计划和意愿运行的经济单位的关系规范化，即各经济单位在未制定统一的运行计划、未建立统一预算、未形成统一指导整个机关系统活动的中心的情况下运行。经法律调整的私法体系在所有资本主义国家的国民经济中均占据统治地位，比重类似于我国国有经济。

II.法典应当设置总则。总则的主要任务是对法律关系及其要素作出若干规定。因为，从马克思主义观点来看，民法规范是法律认可的社会生产关系，或者用法律术语来讲，是法律认可的财产关系。正如所述，任何生产关系，首要的是社会生产要素的占有关系，由此，财产关系要素规范可以概括为：(a)对作为财产关系的载体或主体的人的规范，即对生产资料(劳动、劳动资料和消费品)所有者的规范。因此可以分为：作为资本和财产所有者的人；作为财产所有人的法人。由此，权利能力是指作为财产关系主体的权利。行为能力是指以自己的行为形成、变更和终止财产关系的权利。(b)财产关系客体的规范：“物”和请求。物权是指对他人一定数量的特定利益性劳动的权利，这种劳动可以在“物”中实体化。或者用法律语言表述，人在其劳动产品中享有的行为权，是一种披有物质外壳的个人权利。可以分为特定物和“物的集合”(包括资本和财产等)。资本和收入是作为财产关系的客体而存在的，而财产也同样作为财产关系的客体。此外，财产的概念与消费关系的联系在于，“物”作为公共和私人消费的对象，“物”作为可被消费的和未被消费的对象，“物”作为被切分的或未被切分的对象，“物”也作为自然力。(c)法律事实的规范，即关于产生、变更和消灭财产法律关系事实的规范，关于法律事件和行为(法律行为)的规范。交易规范是作为确定财产关系方式的规范，交易可以分为：同时性交易，即交易的履行由各方当事人按照共同规则同时进行；迟延履行交易，即时间上未同步进行的交易；不动产交易，是指永久或临时转让生产过程处分权的交易；动产交易，即永久或临时转让“物”的消费权的交易。(d)当事人意志也应当作为法律关系的要素之一。这对于理解物权制度、所有权制度，特别是债权制度而言十分重要(所有权人除非依据个人意志，否则不能剥夺其财产所有权，“直到其将自身权利移交给他人”)(《俄罗斯帝国法律汇编》第一部分第十卷第420条)。这对于理解债权制度(意思表示、债权处分、意思错误)和理解继承权制度(继承人意志)而言具有特别意义，这是因为，法律上交易抑或合同总是包含着意志要素。

III.民法典分则部分应当包括按照体系化顺序排列的法律制度理论。经济学原则应作为民法规范和制度类型化的基础。根据社会生产过程的四类要素，直接生产、交换、分配和消费要素中的某类要素，法律规范可以划分为不同类别。这种划分虽然在理论上是可行的，但在实践中会有诸多不便，因为会存在同时既属于生产关系和交换关系，又属于消费关系的规范。鉴于现代民法规范，一方面是调整“物”(生产资料和消费资料)的分配关系，另一方面是调整交换关系，因此，所有民法规范可以分为两类：1)关于生产资料和消费资料占有的法律关系；以及2)关于商品和服务交换的法律关系。这种划分与将民法制度划分为财产权制度和债权制度的传统划分方式大致吻合。通过这样的划分，继承权将构成财产权的一个分支，因为它还调整特别条件下(所有权人死亡)的生产资料和消费资料(财产)的分配关系。

IV.规范生产资料占有关系法律规范或财产权的任务，是通过将生产资料固定在某些人垄断的“私有制”中，来强化生产资料分配的平衡状态。对此，法典应专门对生产资料中企业、财产、资本和收入等概念进行更为详细的阐述，否则就无法理解损害赔偿制度、合同条件制度等。

消费对象所有权，是作为直接或间接占有用于个人消费的劳动产品的合法形式，是个人消费对象的共同和个人使用权。生产资料所有权，是生产过程的管理权和处分权，并在所有权法律规范中得到了实体表达。生产资料所有权是通过垄断生产资料以榨取剩余价值的合法形式。垄断的法律表现，以对生产资料的最高处分权为基础，包括：未经所有人同意的情况下，生产的消费“物”针对任意第三人的永久排除权，生产资料的永久或附期限的出让权，个人生产资料的所有权，资本、企业和财产的所有权，依据法律规定或合同约定对某物一定期限内的生产消费权等其他物权，以及所有权和他物权的限制性权利。而法典关于地役权和所有权限制性规范，则应当宣示其主要任务是对相邻关系的调整，预防相邻土地所有者之间的冲突，防止土地所有者产业由此陷入瘫痪，以及排除对财产的野蛮剥削等目的。

V.规范商品和服务流通关系的法律，首先应当包含有关合同的一般性原则，以此作为进一步调整经济关系私法体系的驱动力工具。具体原则包括：准确和坚定不移地遵守合同双方所做出的承诺性合意决定原则，拘束原则，合理订立的合同不得随意违反原则(“pacta sunt servanda”)。法典设立上述原则，无论是从生产18角度，抑或是从商品和服务19流转的角度，都应当清楚表明合同作为私有经济流转最本质和最主要条件的社会经济目的。此外，法典债权中应该清楚表明：(a)为何法律不以自身权威支持和认可所有合同，而仅仅保护遵守法律规范规定条件所缔结的合同；(b)为何缺少“重要利益”的合同，以及涉及人格权的合同无法享有司法保护，例如，通过金钱许诺与另一方缔结婚姻、要求其改信其他宗教，以及赌博合同，高利贷合同，过度限制人身自由合同，无民事行为能力人不受合同约束等。

如果这确实是马克思主义对法律主要问题特别是民法的一般态度，那么，有人可能会问，在民法典草案中这种态度是否有所体现呢?民法典草案无疑已经规定了私法关系领域最为重要的各种变化，这些变化是整个社会生产的完全私法化资本主义组织体系，正在向国家和私有资本主义混合体系转型的结果，而此种混合模式又在向生产社会主义组织形式过渡。但是，民法典草案对此却仅仅是复制《关于俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国认可基本私有财产权受法律和法院保护的决议》中的规定。我们可以发现，民法典草案在调整我国国家资本主义生产各个企业之间关系，以及企业与私营贸易和私营工业企业之间关系方面所为甚少。而关于私营贸易和私营工业所产生的关系，由于不完全清楚的原因，某些类型关系仍然处于法律调整规制之外，其中一些关系则受到了极为粗浅的规制，但也有一些关系受到立法较为详细的调整，调整程度有时与其在关系体系中重要性完全不一致。但是，对我们而言，最首要的问题是，这些规范多大程度上反映了私营工商业的特征，而这些特征，一方面是国营工商业与私营工商业并行的现实所决定的；另一方面则是由于我们的国家权力属于同一个阶级，而其阶级利益在于：(a)国有工业和国有贸易应具备这一条件，使其既能够成功地与私营企业进行竞争，同时又不会过度限制后者；(b)打击私人商业和工业资本对雇佣劳动和消费者的过度和无耻剥削，以及避免那种在资本家和地主掌握国家机器情况下，在纯私人资本主义生产国家中某些私营企业间、大资本和小资本之间丑陋无情的竞争方式。法典草案起草者如何成功地处理了上述问题，我们将另文介绍。目前，我们仅限于澄清民法典草案中如何直接表达马克思主义对民法任务和原则的态度。我们所谈论的是这种态度的直接表达，因为民事法律关系法典化的马克思主义方法，当然不能仅限于对新民法基本原则的阐释性表达，还应当包括适当的新法律制度和规范结构。

遗憾的是，在民法典草案中，我们仅仅找到两个条款，略带保留地谈及了马克思主义方法(直接性表达),但是，法典草案中还存在不少与马克思主义相冲突的内容。上文所提到的两个条款是法典草案中的第1条和第4条。其中，第1条规定：“公民权利受法律保护，除非权利的行使与其社会经济目的相矛盾。”我认为，本条款表述并非十分得当，因为：1)任何民事权利(这里应当理解为主观法意义上的权利)都具有一定的社会经济目的；2)某些民事权利的实现会与此种目的相矛盾；3)上述情形下，权利将不受法律保护。

法典草案起草者将该理论引入法典草案编纂，可以说，形成了对其任务正确的理解。显然，将其作为依据的法理观点是完全正确的，即法律规范的制定并非仅仅为了宣示目的，而应当作为法官适用法律规范解决司法争议的立法材料。如此而言，那么，对于任何法典，最为重要的问题是法典规范对于法官该具有怎样意义，或者换句话说，这些规范在多大程度上对于法官具有约束力。该问题的解决方法不仅取决于司法案件审理的正确立法安排，而且还取决于法典本身内容，我们梳理相关理论可以清楚地认识这一点。

对于法官在案件法律适用中承担的功能，下列观点长期在大陆法系法学家中占据主导地位，该观点可以归结为：法官判决应该是简单逻辑操作的结果，应当是基于两个前提得出的合乎逻辑的结论，其中，首要前提是法律规范，其次是各司法案件具体特征。同时，另一个假设前提是现行立法是一个完善的整体和体系，法官可以在其中提取所有解决具体案件的立法材料，这正如一位法学家所言，“现行法律秩序在其系统化的统一体系中，涵盖了所有可以想象的人与人之间及其使之联系成为整体的关系”。根据此种观点，所谓空白并不存在于法律，而是存在于知识上，法律类推并非创造，而是对现有法律的适用，是填补法律现实和假设空白的一种手段。法律中此类“假设”空白，法官必须通过一种称为法律类推的技术措施来填补，其本质是法律效力向立法者未曾预料因而无法调整的关系的延伸。而为实现该目的，法官根据该事实关系的构成特征，从调整与之类似关系(其中具有该事实关系的构成要件)的私法规范出发，归纳出作为规范基础的一般性原则，并将其发现原则适用于立法未予规定的种种特别关系。

而在资产阶级法学理论中，最近又出现了一种新的学派，可以称为“自由”法学派或“自由”的法律发现学派(“Freie Rechtsfindung”),其观点认为：1)法官对于法律规范直接规定的关系适用法律时，有时也不能仅仅限于纯粹消极的、机械的逻辑机器角色，法官在此类案件中的司法活动应当包含创造性要素(Г. Рюмелин, Бюлов,G. Ryumelin, Bülow);2)现代法律中，包含着许多“弹性”或“个性化”的法律规范，即允许且要求法官，不仅在确定法律与法律效果相关联的假定事实构成方面(hуpothetischer Tatbestand),抑或是在整个事实构成确定方面都具有“自由”裁量权(Oertmаnn, Дительман)。此类规范中，立法并未详细界定所调整关系事实构成，而是以“善良风俗”“交易上必要的注意”“违背良知”“不当交易”“不道德交易”等一般性概念加以概括。法官将上述概念适用于要求法官审理的当事人法律关系，同时，也就要求其并非简单依据逻辑，而应当评价具体事实并做出评价性结论；3)现行法律并非一个完整的、完善的抽象法律规范体系，而仅仅是从司法实践、法律习惯或借鉴域外立法中提取出来的某些规范而形成的集合体。同时，其所创制的秩序，以及其目的并非是形成某种严格的逻辑体系，而是以方法论作为其目的，简言之，旨在更好地定位和记忆立法规范；4)因此，当法官于立法中无法找到所需适用法律规范时，那么法官在绝大多数案件中，就并不仅仅是适用现行法律，而更多是创设新的法律，此种情形中，法官只是在寻求其在法律规范之外发现的新规则，借助于纯粹外部的、人为的方法来解决法律未规定的关系，并将其附加到现行法律规定中(Gény, Эрлих, Руипф Канторовиц, штампе等学者)。仅此一点就可以说明，如果仅仅按照主流学说理论，则法院无权超越现行法律一般解释的界限，而最终创设出全新的法律形式乃至整个法律制度，这不仅于实定法是新的规则，而且是对实定法原则的发展和补充。尽管其在任何情形下，仿佛都依赖于立法者意志或者法的“一般精神”而创设，但有时也会与实定法发生冲突。对此，巴黎最高上诉法院活动就具有这一典型特征，同时，我们也应当将现代很多富有成就的法律思想归功于它，这包括：大企业对重大事件和第三人过错的责任承担，打击无序竞争，著作权利用，私人保险合同等。巴黎最高上诉法院的司法实践在法国民法中引入了如此大量新的思想，并赋予法律新的解释，这种解释常常会与立法者的“意志”大相径庭，以至于法谚有云：“一个除了对法国法而对其他一无所知的人，那么对于法国法在司法实践中的适用同样也一无所知”。事实上，这也曾经出现在我国旧的民事上诉院和枢密院中，教授舍尔舍聂维奇(Шершеневич)在其俄罗斯民法教材(第54页)中指出，“枢密院在很多案件的司法实践中，由于缺乏国内法的坚实土壤，而将罗马法理论移植至我们的生活，人为地将这些理论融合进第十卷的相关条款中。通过这一路径枢密院以司法实践创设了我国立法所缺失的不当得利和无权处分等制度”。

但同时，当时的“自由”法学派支持者也是极为谨慎的，仅仅限于要求承认法官有权相较之前更为自由地解释法律(司法判决更加具有个性化),用以补充法律的空白，使法官在其审判中不受法律文本限制，在无需去探求“立法者意志”、立法的一般原则和“一般精神”的同时，可以在法律之外的“正义”要求、自由学术研究(libre recherche scientifique)、生活需求、社会利益、民商事流转需求中去寻求司法审判的标准。“自由”法学派的追随者进一步提出，法官不能是“法律公式”的适用者，“当依据自由和善意之确信，在认为案件判决作出之时，现有国家权力机关并未提供满足法律要求之解决案件依据的情况下”,那么法官就可以无视法律文本。20换言之，他们承认法官不仅拥有填补法律空白的权利，而且有权违背法律意志而裁决案件(praeter legem)。从这一角度而言，对于法官造法规范并非是必须严格依照法律文本执行的命令，原因在于，有时法律甚至会与法官正义观相矛盾，因而更多是具有指导性的指令(《nicht Befehl, sondern Belehrung》),这些指令仅仅是向法官展示了，权力机关如何去评价各类典型关系。因此，新“自由”学派的拥护者反对“技术性地”(“technische Rechtsfindung”)适用法律，反对传统教条式的理解法律，提出采取动态的方式进行审判(埃利希Эрлих的观点更为得当),他认为，重要的不仅仅是该法律条文的含义，还应当考虑“法律的生命力，法律的运行，它折射出了何种生活关系，后者如何偏离法律，而法律如何去关注此种偏离”。

世界各国所有现行立法中，这一趋势仅在1907年《瑞士民法典》中有所反映，法典第1条规定：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。”“如本法无相应规定的，法官应根据习惯法裁判；如无习惯法时，法官依据自己作为立法者所确立的规范裁判。”“在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例”。《瑞士民法典》通过以下方式补充了一般性解释方法：在缺少相应法律规定时，法官必须根据其以立法者身份确立的规范裁决案件。因此，《瑞士民法典》打破了所有现行法律都是完整整体，能够保障法官依据法律文本、含义、原则或者“一般精神”来解决具体案件的假象。《瑞士民法典》第2条规定也在该方向上迈出了重要一步，“只有权利人诚信地行使权利才能获得法律保护”,即滥用权利不受法律保护。但是，《瑞士民法典》不会在调整某种典型法律关系的法律规范与法官正义观相抵触的情况下，对法官作出任何指示。从瑞士立法者的沉默中，我们应当得出结论，即《瑞士民法典》仍然停留在旧观念上：只有在法律未规定情况下，法官才能以自身正义观为指引。但在其他情形下，法官仍然必须以法律条文、法律解释或者对于法官具有拘束力的法为指导，无论依据法官内心确信法律如何不公，法官均不得违法裁决案件。

而我国民法典起草者如何面对这一问题?显而易见的是，其不应当也并未站在旧资产阶级立法观念上，这也从民法典草案第1条可以清楚发现。该条规定，当公民权利的实现与其社会经济目的相抵触时，立法赋予了法官拒绝给予公民权利司法保护的权利。显然，该情形下的公民权利指的就是法典中所规定的个人民事权利。由此可见，即使法律认可对于诉讼当事人权利的法律保护，法官也可以拒绝加以保护。申言之，法官可以在某些情形下拒绝适用法律，选择忽视法律。并且，这不仅未与马克思主义法律理解产生矛盾，更是直接基于马克思主义而产生。可以发现，甚至是某些最坚定、最激进的资产阶级法学理论家，同样不会在理论创新前止步，但这种创新却在一般法学家看来，成为最大异端。法典草案起草者在这一问题上迈出了真正革命性的一步。他们并不害怕这种创新，尽管这对某些马克思主义者来说仍然显得过于大胆。当然，至于资产阶级批评者，他们无疑会提出这正在从根本上破坏法制、法治稳定以及民事流转等批判意见。但也应当发现，在认可法官某些情形下拥有不适用法律规范权利的同时，法典草案起草者也规定了限制这一权利行使的某些条件：“如果民事权利的行使与其社会经济意义相矛盾，则法官可以拒绝向法律认可的民事权利给予司法保护。”但我们不能认为，法典起草者指导思想在这里已经得到恰当表达：事实上，如果任何主观权利都能够得以实现，那么它就不需要接受法律的保护。只有在当它受到其他非权利人障碍而根本无法实现时，或者当其实现受到非权利人某种阻碍时，才需要法律保护。因此，最恰当的表达应当是：“当民事权利在特定情况下的实现违背其社会和经济目的时”。但是，可以明确的是，某种民事权利被现行法律所认可，却可能不受法律保护的情形是普遍存在的，此种情形在资产阶级立法中也同样有所体现，即通常所谓“恶意行使权利”(《瑞士民法典》第2条和《德国民法典》第226条)。毫无疑问，我们应当明确“权利行使”与“社会经济目的”相矛盾的情形，但显而易见的是，法典草案起草者考虑的却并不仅仅限于这一种情况。法官拒绝给予某种民事权利司法保护，不仅仅考虑其对于权利人权利行使是否无利益，并且还需要考虑其是否存在损害他人利益的意图(恶意行使权利)。因此，权利人为自身利益行使其权利时，但因其行使权利利益与立法者意图通过法律规范保护的利益不一致，或者所行使权利即使为受法律保护的利益，但行使权利时却与相较而言社会或个人更为重要利益发生冲突时，同样允许法官拒绝给予司法保护。此类案件正在随着案件数量扩张而不断发生，因此，当法官拒绝对法律认可的权利给予保护时，我们应当对此持赞成态度，但前提是应当秉持一个不可或缺的条件：即法官能够在民法规范中找到某种立法材料，来判断其社会经济目的，当然这不能限于某个单独规范，而应当包括整部法律中的制度规范。这对于马克思主义者而言，毫无疑问，是指除了纯粹技术性规范(例如，授权书的形式等)之外，任何法律规范和法律制度都应当具有非常明确的社会经济目的。一方面，是理论上对这一规则的认可，但是，另一方面，却需要指出每一类权利的具体目的，而这一项任务又是极其艰巨的，只有具备经济学和法律知识的人才能胜任。任何法官都不能假设兼具此类知识。相反，如果我们从此种假设中得出结论，我们的法官不具备此种知识的能力，而仅仅依靠革命正义感显然是无助于司法事业的。因此，法典草案第1条的有效适用，只能在法典规范不仅包含对被调整关系事实构成要件、调整关系特征及其法律后果的准确描述，而且还包含立法者调整各种社会关系以某种方式所设定的目标时，才能够得以实现。这就是为什么我们认为，任何一种解决法律规范对于法官约束程度的方案，都会对整个法典内容产生影响。立法赋予了法官在适用法律时，应当判断当事人权利行使是否符合该权利的社会和公共目的，同时，这也迫使法典草案起草者有义务制定相应的规范。那么，民法典草案内容是否符合这一要求呢?对此，我们可以肯定地回答：不仅不符合，甚至有时直接与之矛盾。在法典草案的435个条文中，我们都无法找到有关其社会和经济目的的规定，也许只有法典草案第4条除外，第4条规定：苏维埃社会主义俄国为了发展国家生产力，赋予全体公民以民事上的权利能力，但是被法院限制权利的人除外。该条款中指明了第4条立法规范目的，但是，我们不能认为这一规范具有一般性质，毕竟，以发展国家生产力为目标，这几乎是法典所有规范(除了纯技术性规范)的共同目标，所有规范都以此为出发点。同时，以该规范为例，可以帮助我们认识第四条规定的法官可以拒绝诉讼当事人保护其公民权利的一般标准，即民事权利的实施形式与国家生产力发展目的相矛盾。第4条的规定显然不能说是成功的，事实上，根据第4条规定的标准，法官可以拒绝认可诉讼当事人民事权利能力(правоспособности)的依据在于，因其活动无助于发展国家生产力任务的实现。

不言自明的是，如果法典各规范的制定方式，选择并非直接而是间接地规定该规范与国家社会经济利益的联系，那么就不仅需要从持续贯彻法官自由裁量权原则出发，还需要从马克思主义对法律一般理解的角度进行考量。然而，法典草案对此未有丝毫暗示。即使法典草案中已经确定了私人民事权利范围和性质上的变化，而这些变化又是与俄罗斯政治和社会结构变化密切相关，但我们也不能如法典起草者那样认为，法典草案已经完全满足了马克思主义者对立法提出的要求。而在法典草案起草者看来，苏俄民法典与任何资产阶级法典的区别仅限于此。尽管此种差异是鲜明的，但只涉及法典草案中的少数规范。而如果我们试图从法典草案中删除反映上述变化的那些少数重要条款，或者说，我们法典草案的视野仅仅限于与资产阶级法典同样认可的民事权利，以同样立法依据来调整私人关系并加以规范，那么我们就会发现，我国法典草案相关规定，从民事权利制度分类体系开始，就与资产阶级法典并无根本区别。甚至可以说，在该方面，法典草案不过是欧洲资产阶级法律简单继受的产物，其编纂并无任何体系，也没有试图使其内容适应无产阶级革命所塑造的社会状况的特殊性。

当然，这也可以通过以下事实来解释：对于如此庞大的工作，起草者当然需要更多的时间。由于仓促的编纂工作，也可以解释出为何此种移植中出现如此之多的严重疏漏和错误。尤其值得关注的是，一名人民司法委员会委员在其《我国民法典的特点》(《真理报》1922年)一文中指出，“新民法典并非复辟旧的资产阶级法，其相较于现代资产阶级国家民法有其鲜明特点。”该文章作者认为，新民法典特点在于：1)苏俄民法典认可了两种财产制度：共产主义和资本主义财产制度。2)法典中详细地列出了所有可以成为私人所有权的对象以及什么是所有权。根据法典规定，它包含两项重要限制(a)所有者在法律规定范围内拥有占有、使用和处分财产的权利；以及(b)苏维埃共和国国家所有权，如同任何私人权利，都应当包含社会效益要素。3)我国民法典不关心“被革命冒犯”的旧所有权人，他们已经被剥夺了要求归还财产的权利。4)《民法典》为发挥私人主动性、民事流转、民事贸易和小工业发展提供了最有利条件，同时在国家利益与私人利益冲突中捍卫了国家利益。5)民法典在部分恢复了继承权后，又在一定程度上限制了继承权：(a)规定了继承财产最大数额；(b)限缩了可以作为被继承人的社会主体；(c)对继承征收高额累进税。6)通过法典规定，允许个人签订合同，提供国家对于私人协议的保护，并以使国家利益绝对高于个人利益的方式规范债权关系。7)在实践中我国法典并不认可资产阶级国家的私法关系，无产阶级专政国家不可能存在私法关系，只能存在公法关系。8)我国民法典坚决打破了无条件保护资产阶级法律所称的当事人“自由意志”的旧观念，赋予了国家废除这种以合同为依据建立起的相互关系，而这种关系客观上会对无产阶级国家及其经济有机体造成明显的损害。9)苏俄民法典甚至赋予了私法法律关系以公法性质，其法典规范可以认为具有公法特性，例如，“签订合同当事人发生争议向法院起诉时，当事人不允许违背真实达成和解”。

该文作者正确的是，法典草案的确正确地塑造了我国民法典的特征和目的。但这不应当是重点，而是应该评断，法典草案在何种程度上完成了该任务。我们看到的是，在国家利益与私人利益发生冲突情况下，法典草案在维护国家利益方面是不完善且在某种程度上是失败的，这主要表现在规范国有企业与私人之间，以及国有企业彼此之间债权关系方面。而物权关系领域最为重要的任务是，建立调整共产主义和资本主义两种所有权体系的法律规范，法典草案仍然存在大量技术性立法空白，而距离立法完备甚远的情况下，显然不能说这一问题已经得到成功解决。这里我们无法罗列法典草案就这一问题调整的所有缺陷，仅仅举出一个范例：关于所有权概念，这与资产阶级法典中所有权概念显然不应相同，但法典草案中的规定与资产阶级所有权概念并无根本区别。上述文章的作者将资产阶级法制的所有权称为无限的、神圣的、与生俱来的、不可剥夺的权利，而苏俄民法典中的所有权却应当是一种限制性权利。

参考全文，上述文章作者对于以下三个问题并未充分加以区分：首先，私有财产制度在我国现行法律制度体系中具有何种意义；其次，紧密相关的另一问题是私有权制度的效力范围，或者换句话说，哪些客体是私人所有的对象；最后，法律赋予所有权人的权限范围。对于前两个问题，毫无疑问，我国法典确实与所有资产阶级法典有着根本和巨大不同，原因在于，我国法典允许私人所有权存在不仅限于消费品，还包括某些生产资料：(a)赋予私人所有权相较于共产主义所有权较为温和的地位和价值；(b)我国法典不同于资产阶级立法，绝不认可私人所有权是法治和体制的基础，包括各基本法中也未有此种表达；(c)立法并不认可私有财产神圣和不可侵犯；(d)可以成为私有财产的对象中，应当排除最为重要的劳动资料，包括土地、地下资源、森林和水。毫无疑问，在所有权人的权利范围问题上，我国法典与资产阶级法典区别在于，存在对这些权利更大的限制。而法典草案是否如此设计呢?上述文章的作者认为，在我国法典草案中关于私人所有权相较于资产阶级法典规定了更多限制，此种限制体现在以下两个方面：(a)所有权人在法律规定的范围内拥有占有、使用和处分的权利；(b)国家权力机关，在某些情况下可以赋予所有权，但同时也规定了，在遵循国家生产力发展利益原则基础上所享有所有权的界限。

在现代资产阶级法典对所有权的定义中，其作为一项无限的、神圣的、与生俱来的、不可剥夺(从所有权范围的意义上讲)的权利，而此种定义仅限于《法国民法典》中部分规范(第544条),其中所有权被定义为绝对的使用和处分物的方式，但其前提是不能超越法律和法规规定的界限。最为优秀的现代资产阶级法典，如《德国民法典》和《瑞士民法典》,却远远未承认所有权是无限的、神圣的、与生俱来的和不可剥夺的。根据《德国民法典》第903条规定，因法律或第三人权利并未阻碍其行使，因此物的所有权人有权任意处置物，并排除他人任何对物的影响。《瑞士民法典》(第641条)以这样一种方式定义了所有权，即物的所有者可以在法律规定范围内自行决定处分。因此，两部法典都将物权的最显著特征视作所有权人在法律规定范围内自行决定处分该物的权利。当然，这种权利绝不能被定性为无限制的。法典草案将所有权定义为，在法律规定的范围内占有、使用和处分财产的权利。这一定义与《德国民法典》和《瑞士民法典》的定义方式并无不同，因为其同样规定了对所有权进行某些限制的可能，而上述资产阶级法典也在原则上承认了这些限制。不同之处在于：(a)在法典草案第54条规定定义中，相较于资产阶级法典缺少了“自主决定”的表述；(b)并且，在法典草案第54条规定占有、使用和处分财产的权利，而德国和瑞士民法典则直接表述为物的处分权。但是，尽管法典草案第54条缺失了“自主决定”一词，但这显然不会改变其性质，因为其所强调的也仅仅为法律规定范围内，而非作出任何其他限制，由此可以清楚发现，根据第54条，只要所有权人不超出法律规定界限，那么其就可以根据“自主决定”处分物；而其中规定的占有权、使用权和处分权，与资产阶级立法规定的物的处分权相比，上述文章作者认为，法典草案是对所有权作出了某种限制。但这一问题，在我们准确了解法典草案关于占有、使用和处分定义如何规定之前(暂时法典草案中未有任何规定)我们无法判断其相较于资产阶级法典规定，何者范围更为宽泛：究竟是占有权、使用权和处分权的集合，抑或是在法律规范界限内物的自主处分权。德国和瑞士民法典中关于所有权的定义中，没有提及占有权、使用权和处分权，而代之以物的处分权，其缘由并非是上述文章作者所持观点，是资产阶级法典想要赋予所有权人某种超越占有、使用和处分的权利。事实上，与此相反，一方面，实践中的所有权并非总是包含这三类权能；另一方面，占有、使用和处分的术语概念具有极其不确定和不稳定的性质。因此，如果所有权在我国法典中应该具有与资产阶级不同的特征(当然，它也应该具有特别特征),那么区别就不应当集中体现在上述文章作者提出的方面，而是应当体现在内容不同上，包括法律秩序范围、法律规定范围，即为社会或者私人利益而规定对于所有权的限制。无产阶级国家法律中对物或财产所有权人享有“支配”的范围，相较于资产阶级法律规定范围要窄，而对所有权的限制要更宽泛一些。如果我们转而审视法典草案中规定的范围和限制，那么，我们不会在法典草案中发现任何对所有权界限和限制的规定，而资产阶级法典则用整章的篇幅来讨论它们(《德国民法典》第5编第1章和第3章，第3卷整个第7编，以及《瑞士民法典》第2章的B和C条21)。因此，我们可以认为，如果说，赋予了法典草案形成与资产阶级法典所有权不同内容的任务，那么这一任务仍未完成。但至少在动产所有权保护方面，法典草案相较于某些资产阶级法典走得更远。草案第55条和第56条认可了所有权人向恶意取得人索取自己财产的权利，而一些资产阶级立法则并非以一般规定而以例外规定方式加以规范，例如，针对不记名证券或公开拍卖取得的财产。

诚然，法典草案中还规定有一项资产阶级法典未提及的限制性权利，但这种限制不仅适用于所有权，还适用于其他民事权利：如果权利的实施与其社会经济目的背道而驰，法院拥有拒绝给予公民权利司法保护的权力。但是，我们可以看到，这一规范已经成为僵尸条款，或者说仅仅具有宣示意义，因为该法典并未具体规定制度或法律规范的社会和经济意义，同时，如果缺乏相应具体规定，且我们法官培训不足，这将有可能导致对法律规范作出任意解释的危险，并导致民事和商事流转的极端不稳定性。同样不成功的是，法典草案起草者试图通过以国家所有权和私人所有权之间的边界来确定法律的界限，试图精确的规定不能成为私人所有权的对象，对于这一问题，我们在此不再赘述。

最后，让我们谈谈法典草案中的一些规定，如果我们相信上文作者的话，那么这些规定是我国法典相较于资产阶级法典不同的典型特征。法典第4条明确了这一特征：“我们只鼓励那些对于国家生产力发展所必需的，健康的私人所有权。”“俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国赋予了私人民事权利能力，即享有民事权利和义务的能力”,其目的仅仅在于发展国家生产力。但是让我们来与《瑞士民法典》第11条进行比较：“每个人都拥有权利能力，因此，在法律规定范围内，所有人都同等的具有享有权利和义务的能力”。上述条款中未有关于目的的规定，而法典草案中鼓励给予所有未被法院谴责的公民以民事权利能力的根本目的在于：发展国家生产力。这一规范难道不是上文作者应当发现的我国法典草案典型特征吗?这里可以简单论证一下文章作者的失言，即可以假设文章作者指的不是权利能力，而是法典草案所规定的行为能力，确实，其与资产阶级法典是存在不同的，但是其又直接引用法典草案第4条，这又阻碍了我们所提出的上述假设。此外，文章作者强调了我国法典草案的另一重要特征，即苏俄民法典甚至赋予了公民私人法律关系以“公法的性质”。你肯定正在期待这个大胆主张的证据，该证据是作者所指出的：“为了说明我们的想法，并指出苏维埃民法和资产阶级民法之间的沟壑，我们举出一个例子，我们法典将其作为公法要求加以规定，即签订合同双方当事人，在发生争议向法院起诉时，双方当事人能否违背真实意思达成和解?不，他们的协议不会得到无产阶级国家保护的，这完全是考虑到，如果需要的话，强者总是可以迫使弱者签订合同，因此应当拒绝给予司法保护。”这里应当指出，作者认为，根据资产阶级法律，合同当事人双方有可能订立此类合同，根据合同约定双方当事人可以拒绝法院对于解决合同争议的司法保护权，合同效力受到资产阶级法院的保护。我们更愿意认为这也是文章作者的失言，因为每个人都知道，没有任何一部资产阶级立法允许公民在任何情形下拒绝司法保护权。

如果我们法典所有“典型特征”均是如此，那么我们的法典就与资产阶级法典别无二致。幸运的是，它与资产阶级法典具有足够明显的差异，当然不可能将其与资产阶级法典混同起来。但是，法典是否体现了它应该体现的所有差异是另一个问题。对这一问题的答案只能是否定的：法典草案无法使无论是共产党人，还是马克思主义者感到满意，因为它没有为我们占领的“制高点”提供足够的法律保护。因为其调整私人在私营工业和贸易领域相互关系规范的体系、术语和内容，与资产阶级法典几乎未有不同，最终，甚至与资产阶级法学理论家和司法实务者观点也差异不大，资产阶级法的继受远远不能说是成功的。当然，法典起草者很容易对现有批评提出反对，但也希望能够在我们所设置的条件下做得更好。

如果有人将法典草案中的所有上述缺陷归咎于起草者，他们将是绝对正确的，但这种想法对于造成法典草案种种缺陷的起草者而言又是毫无必要的，因为这并不是起草者的过错，而是我们共同的不幸，这种不幸需要我们不懈的集体努力来消除，以此来完善民法典。

1顺便说一下,法典草案对相关例外情形未作任何规定。

2Маркс и Энгельс,《Манифест Коммунистической Партии》,перепод П.Орловекого,издательство вцик,1918 г.,стр.35.

3《Капитал I》,стр.50.

4《Кашитал III》,стр.407 и 408.

5《Einleitung zur Kritik der Politischen Ökonomie》,Die Neue Zeit,XXI Jahrgang,I Band 1902/1903,S.779.

6《Einleitung》 et,Seite 744.

7《Капитал I》,стр.146.

8《Капитал III》,стр.409 и 《Einleitung》,стр.742.

9《Einleitung》,S.713.

10《Капитал I》,стр.322-335.

11《Капитал I》,стр.321.

12《Капитал I》,стр.142 и след.

13《Капитал I》,стр.146.

14L.Petrazycki.《Die Lehre vom Einkommen》,Berlin,1893—1895.— Bd 1-2.

15该语来自I.2,1,35。ulturae是笔误,应该是culturae。该片段内容为:“如果某人从他相信为所有人的非所有人诚信地购买了土地,或根据赠予或其他正当的原因同样是诚信地接受了土地,已根据自然理性作出决定:他取得的孳息为他所有,以报偿其耕作和照料。因此,如果土地所有人后来突然出现并要求归还土地,他不能就诚信取得人已消费的孳息起诉。但对知情地占有他人土地的人,不给予同样的待遇。所以,将迫使他连同土地返还哪怕是已消费的孳息。”从上下文来看,I.2.1.35讲的是孳息的分配问题,“资本收益属于以自己劳动创造资本者”一语的确切意思应该是“资本收益属于以自己劳动创造此等收益者”,在此作者可能存在误读。——译者注

16II Band,Seit 615.

17《Einleitung》,S.741.

18如果合同未得到遵守,则对于任何企业而言,稳固的经济发展计划是无法想象的。

19如果合同双方当事人的拘束力保护不足,则无论是信用,还是顺畅和高效的流转也都是不可想象的。

20Gnaeus Flavius.《Der Kampf um die Rechtswissenschaft》- 1896 r.

21作者在这里对《德国民法典》和《瑞士民法典》的引用可能存在笔误。疑似《德国民法典》第3编第1章、第3章、第7章,以及《瑞士民法典》第4编第19章第2节第2目和第3目。——译者注