引 言

随着后全球化和互联网时代的到来，和三大主流法学派自身的弊端，法理学进入了一个百家争鸣的后主流时代。对于中国法理学而言，这是一个具有巨大发展契机的时代，是中国法理学摆脱西方强势文化灌输的法学理念，从而建立自己的法学理论，提高在世界法理学范围话语权的时机。而建立具有中国特色的法理学有多种可能的选择，其中一个重要的选择就是认真对待马克思主义法学。[1]

20世纪70年代，由于西方马克思主义在西欧的衰落和英美国家涌现新的马克思主义流派，西方马克思主义法学研究中心经历了从欧陆到英美的转变，英美的马克思主义法学开始蓬勃发展，涌现了一大批学者，研究成果颇丰。对英美马克思主义法学的研究可以反映出当代西方马克思主义法学理论发展的动向。

一、   马克思主义与自由主义

（一）自由主义法治

自由主义法治是什么？对自由主义法治的认识是与自由主义的理解密不可分的。目前学术界对自由主义的概念并没有统一的定论。纵观自由主义发展过程，自由主义的内涵在不同时期都不尽相同。尽管如此，对自由主义的理解可以形成两点共识：首先，自由主义是西方现代占主导地位的意识形态；其次，不同的自由主义理论具有内在的一致性，有一些基本原则是自由主义理论的基石，例如个人主义原则、自由原则、平等原则等等。“自由主义者理想中的社会是个人自由、利益与社会正义及安全之间均衡的社会。为了达到这种均衡，必须有一套明确并强制实施的法律，任何社会成员都不能在法律之外或法律之上。”[2]如此一来，为了保护个人权利，限制政府权力，法治就应运而生，成为自由主义的基本政治原则。

法治首先区分了专制主义和自由主义，法治要求按照法律而不是个人命令来统治。自由主义法治的定义在不同时期都有一些区别。根据哈耶克的理解，法治“是指政府在一切行动中都受到事先规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地遇见到当局在某一种情况中会怎样使用它的强制权力——和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”[3]而且，哈耶克颂扬了自由主义与法治的高度契合性，他认为“只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且那是自由主义时代最伟大的成就之一。它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的表现。”[4]

一般而言，我们可以这样理解自由主义法治：第一，自由主义强调的法治不是法律的统治，而是“有关法律应该如何的规则，是一个‘元法律’的学说或者是一个政治理想。”[5]第二，自由主义法治首要构成维度是法律的形式合理性[6]，自由主义法治不要求法律的具体内容，但是却要求具体的法律必须符合普遍性标准的要求。第三，自由主义法治理想包含三个道德判断的维度：首先，法律的中立性。国家在阶级和利益团体之间保持中立性的承诺；其次，法律的至高无上。法律在决定谁拥有政治权力以及如何行使政治权力这些问题上拥有至高无上的权力；法律易于理解，并且根据它们的确切意思去执行。[7]

（二）英美马克思主义对自由主义的评价

自由主义虽然是西方主流意识形态，但是也遇到了很多批判，而马克思主义对自由主义的批判是其中最为全面和深刻的。“马克思主义法学不同于自由主义法学。后者以描述和分析法律和法律体系的基本概念为主要内容，并且假定了法律和法律体系的正当性和合理性。前者致力于法律批判，其目标是揭露统治的结构并颠覆它们赖以维系的信念和价值。”[8]这种不同造就了马克思主义法学与自由主义法学的对立，也就奠定了马克思主义法学发展的方向。英国学者休·柯林斯在其著作《马克思主义与法律》一书开篇就开宗明义：“马克思主义法学的主要目标是批评自由主义政治哲学的内核，这种理想被称为法治。”[9]

马克思主义对自由主义法治的批判大体上分为两方面。“一方面是对法律的绝对支配力的否认，即对拜物教的批判；另一方面是对自由主义法治前景的预期。”[10]马克思主义认为自由主义没有从阶级的角度来理解法律的本质，揭示法的价值，认为自由主义有法律拜物教的特点。不仅如此，马克思主义预测随着社会主义的到来，法律必然会消亡。正是这种对自由主义法治理论和实践的彻底批判，造就了马克思主义法治理论的独特性。

20世纪对于资本主义而言是充满了悲观主义的世纪。从自由资本主义发展到垄断资本主义，资本主义进程充满了各种矛盾和困境，却又在不断修复中持续前进。资本主义虽然没有被危机时期出现的革命力量击垮，但是也没有从根本上实现促进人的自由和社会公平正义的承诺。“正是整个20世纪资本主义演进过程中的各种矛盾和问题及其对人类造成的灾难，促发了一批批具有人类关怀价值取向的思想家们著书立说，批判资本主义，试图通过对马克思主义的重新解释和对现实的分析批判达到对资本主义的干预或超越，由此形成了具有重要影响力的西方马克思主义思潮。”[11]

英美马克思主义正是处于这股西方马克思主义思潮中兴起的。20世纪30年代晚期资本主义固有的矛盾，资本主义爆发了严重的经济和政治危机。法西斯主义十多年的统治和二战带来的人道主义灾难和文化背反，马克思主义在20世纪50年代有了发展和复兴的契机，开始反思资本主义带来的教训，寻求人类脱离资本主义苦难、获得解放的途径。20世纪60年代新左派运动影响了英美一大批学者开始重新点燃对马克思的兴趣，他们大多是各个学科的知名学者，研究领域不再限于哲学，而是扩展到经济学、政治学、社会学、生态学等众多领域。[12]尤其在马克思的第二故乡英国，受新左派运动的影响，马克思主义在二战后发生了文化的转向，马克思主义开始在英美资本主义国家走向成熟和丰富。70年代在多重因素的综合影响下，英美马克思主义已然成为西方马克思主义思潮的中心。20世纪80年代末期共产主义在世界范围内陷入了低潮，东欧社会主义国家剧烈动荡，资本主义开始全球化发展。世界局势的转变让他们冷静又全面地倾心关注马克思主义对当代的贡献和影响。[13]

与欧陆马克思主义批判资本主义和苏联马克思主义的研究重点不同，英美马克思主义的重点在于思考如何从资本主义向社会主义过渡和应对资本主义全球化。英美马克思主义借助不同的研究方法，产生了分析的马克思主义、女权主义马克思主义、生态主义马克思主义、后现代马克思主义等不同理论流派，为马克思主义注入了新的活力。尽管各个流派之间的批判方式不同，但是他们共同的立场在于反独裁主义和帝国统治。不仅如此，流派各个代表人物之间在理论上的联系非常密切，他们在理论上相互沟通和借鉴，不同理论之间互通性和交融性较之欧陆马克思主义大大提升。

总体而言，英美马克思主义法治理论一方面继承了马克思主义的理论资源，另一方面，由于成长于资本主义社会的大环境下，时刻受着自由主义主流意识形态的冲击与影响。其理论既有自由主义的痕迹，又深受马克思主义的影响。英美马克思主义抛弃了马克思主义与自由主义完全对立的立场，而是选择了一条借助自由主义完成对社会主义法治理论重构的道路。

二、   对自由主义法治理论的肯定

（一）强调法律一般性

英美马克思主义从诺伊曼[14]伊始就承认法律一般性。诺伊曼甚至将以法律一般性为核心的自由主义法律制度视为理想制度模型来判别法治。诺伊曼认为理解法治的关键在于厘清主权和法治之间的关系。他谈到，“现代国家有两个基本特征：国家主权的存在和源于主权的自由的存在”。[15]现代国家承认特定时期人权的存在，保障一定范围的自由。自由的实现必须通过法治，同时现代社会中法治扮演的另外一个角色就是演绎出国家行为。法治在诺伊曼这里被认为是人权和国家干预一般规范的所有行为的归责。但是，主权和法治同时作为现代国家的基本要素是相互矛盾的。只要国家主权扩张法治就无容身之地，任意一个协调的尝试都会遭遇无法解决的矛盾。主权和法治之间的矛盾可以称之为法律的双重概念：政治和实体概念。因而也就形成了法治的双重性：包括意志和理性。

诺伊曼反对将法律仅仅认为是意志的观点。如果“将法律的政治概念理解为归因于国家的每个一般规范和个人命令，无论公正与否，恰当与否，”[16]那么，主权国家机关的每个决定都是法律。法律因此只是意志而不是理性，法治不过是主权意志表达的法律形式而已。诺伊曼指出，政治意义的法治和绝对国家主权的存在事实上只是一个相同事物的两种不同的表达。法治仅仅是意志的观点的缺陷在于，如果法治仅仅是国家意志的法律形式，那么法治的假定可以提供无限制的主权，这样的法律不约束立法者。作为意志的实证法不能保证个人自由，除了表达意志之外，法律必须是具有一般性。这种一般性与其形式结构相关，只有通过一般的法律才能保障或者干预个人权利。“假如法律仅为意志，‘法治’概念对个人权利的保护将没有确定的意义，因为主权和法律将为同义。实际上，还存在着一种源于柏拉图和亚里击多德的系统，坚持无论法律实质如何，其形式必须是一般的（或有时候称为普遍的）。即便否定了自然法，法律形式结构仍然可以作为理性的最小要求来限制权力，法律一般性因而被称作世俗化的自然法。”[17]

诺伊曼认为关于法律本质定义中对法律一般性的强调，是自十七世纪以来就存在的，包括卢梭、孟德斯鸠、奥斯丁等在都强调一般法。不同于这些人的分析方法，诺伊曼以自由主义法律制度作为理想的理论模型，通过法律的形式结构与社会结构相联系的方式，对法律一般性进行阐释。他认为自由主义法律制度的核心在于法律的一般性（generalityof law），指出法律一般性的实质在于反对任何个人命令，而且认为在法律定性中有这样三个相关因素：“法律必须是一般性的，其一般性必须具体，法律不能被追溯。”[18]

第一，法律的一般性。诺伊曼认为只有具有一般性质的规范才能被视为法律。法律的一般性首先体现在法律的对象为一般的，正如卢梭所言，“我说法律的对象永远是普遍性的，我的意思是法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个人的人以及个人的行为。”[19]也即是法律的对象不能针对具体情况或者特殊的个人。其次，法律的形式具有一般性。“法律规范是国家对未来主体行为的假设判断，立法法规是这一法律规范表达的主要形式。”[20]法律必须事先提出，以便用于抽象的人或者行为。

第二，法律的内容必须是具体的。诺伊曼认为仅仅强调形式上的一般性是不充分的，实质内容的一般性同样重要。为了确定一般性的实质内容，诺伊曼区分了具体法律与“一般原则”。“一般原则”是自由法学派提倡的原则，为了填补法律漏洞，“一般原则”赋予了法官大量的自由裁量权和创制法律的权力，“一般原则”中包含了大量诸如“良好道德”一类的规定，对实证主义造成了巨大的打击，否定了形式理性。而在诺伊曼看来，这种“一般规则”体现了虚假的一般性，这样的“一般原则”内容中包含了大量模糊不清的规定而且夹杂了很多道德判断的内容，而这些道德判断的内容是无法达成一致的意见的，而真正的法律准则是其所指的重要事实都被明确界定，内容中没有提及既不具有约束力也不被接受为具有约束力的道德标准。[21]

第三，法律的不可追溯性。法律一般性要求的事先提出就暗含着法律的不可追溯性因素。因为法律指涉的事实已经存在，那么主张追溯的法律就包含了特殊命令。[22]

法律一般性界定了自由的范围，由一般法规定的事实在自由领域发生，而且必须在法律规定的基础上才具有干涉自由的权利，“自由主义的最重要也可能是决定性的要求是，不能以个人为依据，只能依照一般的法律干预对个人的权利”[23]不仅如此，法律一般性还规定了人类制度（human institution），正是通过这些制度，维护了社会的稳定，赋予了人类占统治地位的角色。更为重要的是，强调自由主义法律一般性的重要意义在于这个理论自动引入了法律与法官的关系问题，将法律的应用问题置于讨论的中心。如果法律没有规定，法官不得随意应用和创制法律。也正是源于此，法官对待法律的态度和法官在国家中的地位成为了自由主义法律制度的关键。

（二）承认法治的道德功能

英美马克思主义大都承认法治事实上具有保障最低限度自由的功能。希普诺维奇就认为，“法治通过确保对个人生活的干预遵守一定的程序规则，保障了最低限度的个人自由，”[24]她将之视为法治的道德价值。而该观点上最有影响力的是诺伊曼，他认为这是法治的伦理功能。无独有偶，汤普森[25]也提出“法治是人类的绝对之善”的观点来证明法治的道德价值。诺伊曼和汤普森二人的观点对英美马克思主义的发展具有深远的影响。

1.保证最低限度的个人自由

诺伊曼首次系统提出法律保障最低限度的个人自由，并将这种功能称为法治的伦理功能。为了论证自己的结论，诺伊曼以自然法的复兴为理论背景，对自然法进行了重估，分析得出自然法学说共同基础并将之作为自己法治理论支撑。同时，从经验上考察所处的社会现状，对法治国转型时期过程中法治实际发挥的功能进行检验和分析。

“20世纪上半叶，由于实证主义存在善恶之分的内在缺陷，在某种程度上被看成是纳粹上台的帮凶，自然法学说复兴赢得了发展的契机。”[26]作为犹太人的诺伊曼在纳粹上台后受到了很多政治迫害，纳粹极权主义政权实行专制独裁，完全否定个人权利。在这种现实因素之下，重估自然法对诺伊曼来说与其说是一项学术兴趣，毋宁说将之作为对极权主义批判和对法治进行正名的武器。诺伊曼的法治理论框架也正是建立在对自然法重新评估之上。

诺伊曼认为之前的自然法学说都是需要去批判的，自然法也是需要去重新评估的。他指出自然法学说的缺陷主要在于对人性的独断。自然法学说中由于对人性判断的单一性，这种思想在国家与法律的关系就演变为“国家吞唾法律或者法律（自然权利）消解国家：国家要么高于法律，要么低于法律，要么与法律肩并肩。”[27]尽管各种自然法学说在诺伊曼看来都有不足之处，但是它们却有内在的共同基础，即每一种自然法学说都建立在人是理性个体的基础之上。因此，诺伊曼得出如下结论：

   （1）每一种自然法，无论是积极的、消极的、不可知的、保守的、革命的、绝对的、民主的或者自由的，建立在人是理性被造物的观点基础上。

   （2）可得出只有人，而不是虚假的人，例如公司和国家，将其权利奠基在自然律（the law of nature）之上。

   （3）自然法因而坚持法律的普遍性，且将人还原至奴隶的地位是不可能的。

   （4）这意味着理性地证明任何暴政和压迫是不可能的。

   （5）所有的自然法学说中，民主是最真实的一个，民主自然法学说存在之处，自由只有附属功能。

   （6）无论何时，自然法用社会和政治的公设（无论私有制还是社会主义）演绎出的详尽系统，其是武断且没有合法性的。

   （7）尽管不是单独从自然法得出但仍然有效的的那些原则是：法的一般性、人的平等、个人立法性决定的禁止、追溯性立法的不可能（尤其是在刑法中）、审判独立。[28]

正是对自然法共同基础的寻求，诺伊曼创新性地赋予了自然法学说最低限度的伦理功能。诺伊曼认为，一般法有一个决定性的伦理功能，即用来保证最低限度的个人安全和政治平等，而且这个功能是伦理的。一般法确立了人人平等的原则，就构成了所有干预自由和财产的基础，对自由的干预必须在法律的基础之上，只有在一般法基础上的干预，才能保证自由。[29]不仅如此，确定允许这种干预的法律的性质是至关重要的。实际上，只有当这种干预受到一般法控制时，自由才有保障，因为这样才能维护平等原则。正如伏尔泰所言，自由无意依靠除法律之外的任何事物，而且法律仅仅是一般法。反之，假设立法者可以发布个人命令，逮捕某人或者没收某项财产，就不能论及法官的真正独立，如果法官不得不适用国家的个人命令，法官也就角色也就仅仅成了执行官和警察。通过法治国转型时期不同国家法治实际发挥的作用对比来看，国家真正的独立是通过一般法律来预先确定国家的统治，只有这样才能谈论保障自由和平等。也恰恰正是从一般法拥有了保障个人自由和平等的伦理功能开始，法律的一般性、法官的独立和权力分离理论拥有了超越竞争资本主义的功能。

2.法治是人类的绝对之善

不同于诺伊曼从个人自由对法治的伦理功能进行展现，汤普森从权利限制的角度来论述法治的伦理功能。汤普森认为，“法治本身，对权力的限制和保护居民受到权力妨碍的要求，对我而言似乎是绝对的人类之善。”[30]不同于传统马克思主义对法治坚定的批判立场，汤普森并不认为法治如同马克思主义者所言全部都是虚伪的，他在一定程度上承认了法治的积极意义。

首先，汤普森认为法治是一种“善”（good）。他通过分析和观察法律在英国不同历史时期发挥的作用，得出了一个更加复杂且看似相互矛盾的结论：“一方面，的确法从有利于统治者的方面来调和阶级关系；……另一方面，法通过法律形式来调整这些阶级关系，而这些法律形式也限制了统治者。”[31]他承认了马克思主义对法律保护统治阶级利益的看法，但是更重要的是，他也看到了法律作为意识形态，在一定程度上限制了权力，保护了无产阶级权利的一面。在汤普森看来，法律更像是一个充满冲突的竞技场，在这个竞技场里面，法律既可以被统治者用来巩固权力，也可以为被统治阶级用来限制权力。法律有着双重的功能，而限制权力的功能被汤普森认为是一种“善”。法律的确是为了维护统治阶级的利益。但是另一方面，统治者设计出这样的规则来上演权力游戏，那么意味着自身也要遵守这样的规则，否则整个游戏将没有进行的必要性。尽管统治者不可能遵守所有的规则，但是对于无产阶级而言，至少一部分法律理念和法律权利得到了一定程度的保护，法律不至于陷入全部虚伪的境地。法律对权力的限制在汤普森看来不仅仅是一种“善”，而且是一个传统和一种文化性的成就。“法律的形式和修辞有一种独特的身份，这种身份有时候限制权力而且保护无产阶级。只有被看到这种程度，法律作为意识形态才能在其他方面有用。”[32]与此同时，汤普森明确了区分出任意权力和法治之间的区别。“我只是坚持这明显的观点，这是现代马克思主义学者忽略的观点，即任意权力和法治之间有区别。我们应该揭露可能隐藏在法律下面的虚伪和不公平。”[33]在18世纪英国专制集权主义和独裁政治的大背景下，法治成为了自由和独裁的分界线。

进一步，汤普森将法治称为“绝对”（unqualified）之善。汤普森认为，“在阶级社会，如果法律实施的现状已经一次次不能满足它自身公平的修辞，法治概念自身仍是一种绝对的善。”[34]法律的形式可能在不同的时期，尤其在法律被认为是恶法的情况下，不能尽如人意地发挥维护公平正义的功能。但是在汤普森看来，如果仅仅将法律认为是统治阶级为了维护自身统治的一种手段或者方式，那么就没有必要研究法律的历史和形式，因为无论法律的内容是什么，被统治阶级都会认为所有的法律都是不利于自身的，法律在他们的眼中自然就如同《布莱克法案》一样残暴。但是，汤普森却坚持法治不仅仅是一种形式，就像普通法体系中的自然正义一样，法治更是一种内在的价值，虽然法律形式和内容在不同时期会有不同的改变，但是这种价值是不会改变。从这个意义而言，法治是人类的绝对之善。

最后，汤普森提出了理想化的法治标准：“作为一个公平的逻辑，‘这个法律’必须一直寻求去超越阶级权力的不公平，在阶级权力中，法律作为工具被利用去服务。而且‘这个法律’作为意识形态，自称可以调和不同阶级人们的利益，必须一直与意识形态上的阶级党派性相互冲突”。[35]汤普森从阶级意识形态层面来看待法律，他心中理想的法治不是为了维护某一阶级的利益，而是要去打破阶级对立，跨越不同的阶级来使法律能够公平地得到适用。

汤普森“法治是一种善”的观点引发大量的争议和质疑。例如我国学者也认为“汤普森对资产阶级法治的美化的赞扬，是他在批评左翼激进派的法律观时矫枉过正的明显例证；汤普森论述中的矛盾，是他的‘法治’理想与资本主义社会法律现实的矛盾的必然反映。”[36]在英美马克思主义法学内部批判之声也不绝于耳。而其中最为集中的观点在于认为汤普森法治是“绝对”之善的说法未免过于极端，有夸大法治作用的嫌疑。例如，罗伯特·法恩认为汤普森提出的法治是一种永恒的理想。[37]休·柯林斯认为汤普森的法治思想与传统的马克思主义法学的目标背道而驰，汤普森将确保政府行动合法性的目标归因于一项内在价值的观点有可能会陷入全盘接受法治的危险。[38]太渥认为现实中法治很少被认成认为某种绝对的善或者终极价值。[39]当然，批判和质疑的声音出现的同时，也有很多学者对汤普森的法治思想进行了详细的解读和维护，对批判者进行了回应。迈克尔·曼德尔认为，汤普森论证的实质在于“尽管不可避免地受到阶级分立的破坏，但法治仍然对权力施加了很大的限制，因为否则其意识形态价值将为零。”[40]丹尼尔·科尔认为汤普森在《辉格党与猎人》中给出的是最小限度的法治概念，即法治不过是对法律规则公平适用来限制执政能力的规则，无论法律规则的内容是什么，必须公平地适用在权力阶级和无权阶级。科尔解释了法治成为“绝对的”人类之善的原因。一方面，法治本身如同科尔所言：“并不能充分保证公正的法律规则与社会，但是它是公正的一个必要条件，”[41]法治对权力的限制对任何社会而言都发挥着必要的作用，法治对任意权力施加真正的限制，对法律的内容有极少数的限制，在法治最小限度的概念和对现存法律制度批判性甚至激进的态度之间是没有天生的矛盾的。另一方面，从历史的角度而言，法治而不是民主或者其他制度成为了绝对的人类之善的原因在于复杂社会中限制任意权力的替代性机制的缺乏。历史的不同时期和不同类型的社会中，也有起到限制权力作用的各种制度。但是，随着历史的演变，各种制度都出现了各种各样的弊端，无法替代法治成为一种“绝对的”人类之善。

从某种程度来说，汤普森在自由主义和激进主义之间，找到了一个狭窄的学术边缘，这是对调和两者之间对立的一种尝试和努力，开启了一种先河。无论其成功与否，自由主义者和激进主义者都不能否认汤普森提出的两个基础性观点：首先，在限制任意权力的意义上来说，法治是一种绝对的人类之善；其次，法律应该是正义的，如果法律不正义它们应该被挑战。[42]虽然我们在汤普森对法治最小限度上的概念中得不出法律应该是正义的结论，但是即使法律是非正义的，但是法治自身作为一种人类的善，却是一个正义社会必要的条件。从这个意义上看，汤普森对英美马克思主义法学的发展起到了重要的作用。而其后的学者受到汤普森思想的启发，也进行了调和激进主义和自由主义的尝试，取得了一定的成就。

三、对自由主义法治理论的超越

英美马克思主义对自由主义的超越在于对法律本质和功能的看法。自由主义强调法律的形式和中立性，但是英美马克思主义认为，法律的本质不仅仅体现在形式上，更具有意识形态本质。同时，英美马克思主义对自由主义法治功能进行了不同的诠释。

（一）注重法律的意识形态因素

对自由主义追捧和赞扬的法律，马克思并没有从法律体系进行批判，而是通过揭示法律的本质，建构自己的理论。正统马克思主义从法律的阶级性本质出发，将法律是认为是建立在物质基础之上的意识形态的一部分，是统治阶级的工具。但是英美马克思主义法学却批判简单的工具论，不仅仅认为法律是统治阶级的工具，指出法律阶级工具论的固有缺陷在于法律并总不是体现统治阶级的意图，法律的目的有时候甚至与统治阶级的意志相反。与此同时，英美马克思主义法学特别“强调意识形态在‘优化’法的阶级工具论中的作用，从而深化了马克思主义法学关于法的工具本质的认识。”[43]可以说，反对法律工具论是英美马克思主义法学的基本共识。

1.反对法律阶级工具论

法律阶级工具论强调法律的阶级压迫，坚持认为“统治阶级排他性地控制了国家和法律体系，他们故意用法律来追求他们自己的利益，并且以牺牲被统治阶级的利益为代价。”[44]法律工具主义赞同法律的强制性。英美马克思主义承认阶级工具论存在一定的合理性：“法律的工具论分析的主要力度在于它回应了意识问题和基础上层建筑之间的关系。它提供了一个令人满意的替代难以捉摸的经济主义隐喻的方案”[45]

但是，法律压迫工具论自身存在固有的缺点。柯林斯提出了三种理由来反对阶级压迫的工具论：首先，从法律的功能看，法律不仅具有压迫被统治阶级的作用，而且同样服务于这些统治结构赖以产生的生产关系的建构。人类社会的物质基础构成了开发生产力的社会安排，而其中许多安排是由法律来表达和执行的，正统马克思主义并没有意识到法律对生产关系的重要性。[46]其次，从法律规则的内容上看，法律调整与阶级斗争相关的内容仅仅是一部分，还有很多与阶级斗争无关的内容，这些内容很难与法的阶级性本质相联系。最后，从经典马克思主义作家本身看，他们对法律关注不够，导致了对法律的认识不全面，也正是基于此，“马克思主义者的基本文献不可能在全盘抛弃法律形式的基础上立论，只能在抛弃阶级社会所运用的法律形式的基础上理论，而阶级社会运用法律的根据是狭隘的马克思主义工具论。”[47]

无独有偶，汤普森也明确反对法律工具论。在他看来，如果将法律定义为统治阶级工具的话，“法治仅仅是阶级统治的另外一张面具而已，”[48]如此以来，从理论上而言，通过法治就可以实现社会的公平，但实际情况远非如此。汤普森以18世纪英国颁布的《布莱克法案》为例来阐明自己的观点。“18世纪初期的英国，政治环境紧张而复杂，统治者不断通过加强法律机器的严酷性来巩固其统治。这一时期通过的一系列严酷法案中，1723年的《布莱克法案》被认为是英国狩猎法体系中最为严酷的一项法案。”[49]作为整个“血腥法典”中最具有代表性的一部法案，《布莱克法案》在演变过程中创造了新的法律，而且曲解了旧的法律形式以使统治阶级的财产和地位合法化，而统治阶级在工具层面和意识形态都会利用法律。因此，汤普森认为不能将法律认为是一种阶级工具。

法律阶级工具论的前提在于统治阶级是一个整体的假设，其拥有一致的群体意志并且对法律所代表的利益有共同的看法。但是，法律阶级工具论无法解决的难题是：统治阶级如何意识到自身的阶级利益并且像一个人一样去追求这一利益？[50]

2.引入意识形态因素

为了解决法律阶级工具论的难题，英美马克思主义法学试图回归到马克思的作品，引入马克思主义意识形态理论来解决。马克思认为，“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在。相反，是人们的社会存在决定人们的意识。”[51]另一方面，马克思认为无产阶级只有通过特定的实践，才能形成自己的阶级意识，进而批判主流意识形态。马克思指出无产阶级形成自身意识的方式是通过特定的实践。借助这种意识形态理论，可以证明法律的意识形态因素。“由于生产工具所有者阶级具有相似的经验并且在生产关系中扮演相同的角色，于是就产生了占统治地位的意识形态，这种意识形态渗透到他们自身对其利益的认知之中。法律是依照这一意识形态而制定的。”[52]简而言之，物质通过主流意识形态来决定法律的内容。

法律具有合法化阶级权力的意识形态本质。法律确实可以视为是服务于统治阶级的利益的媒介，顺从于统治阶级。但是除此之外，意识形态存在于工具性功能之内。作为意识形态，不仅仅是服务于很多方面，而且使阶级权力合法化。从18世纪的历史看，贵族的霸权并不是通过军事力量、教士或者媒体的神秘化，甚至不是通过经济强制表现出来，而是通过和平仪式、每季开庭的审判、巡回审判的盛况、泰伯恩刑场等形式表现出来，法律就成为了统治阶级制度化的程序。因此，法律可以“可能被视为工具性地调整和增强现有的阶级关系，而且意识形态上为这种关系提供一种合法性。”[53]社会中的法律承担着双重职能。一方面，作为统治阶级的工具被利用；另一方面，作为意识形态为统治阶级权力的发生或者巩固提供合法性或者正当性。不仅如此，法律的意识形态本质必须包含法律是相对独立和正义的内涵。“如果法律明显不公平和不正义，它将不会掩盖和合法化任何事物，将会对任何阶级统治毫无作用。”[54]虽然在马克思主义看来，法律都是虚伪的修辞和花言巧语，但是从历史的实际情况来看，统治阶级意识形态并不全都是一种虚伪的存在，在每个时期也总会有一群人会相信法律的正义，相信法律会变得更加公正。因此，作为意识形态的法律，其有效性的实质前提在于，它应当从一系列操纵中表现出独立性，而且应当看起来是正义的。[55]

但同时，法律意识形态本质是具有双重特性的。法律虽然调整阶级关系，但并不总是按照统治阶级的意志表达，像其他那些偶尔可以被看做调整现有的阶级关系的制度（例如教堂）一样，法律有自己的特点，有独立的历史和演变的逻辑。我们不应该简单将法律等同于阶级权力。作为意识形态的法律，确实有利于统治者的角度调整阶级关系；但是，另一方面，法律通过法律形式来调和这些阶级关系，而这些法律形式也限制了统治者。[56]法律意识形态因素也显现出法律制度的积极因素。法律意识形态是具有矛盾性的，一方面扮演合法性权力的角色，同时又具有道德价值。[57]从这个角度看，法律是具有普遍性的，它不仅仅是资产阶级意识形态的产物。法律从诞生之初，是为了维护某一阶级的利益，但是历史的实践表明，法律的调整的性质是与生俱来的，而这种调整性质不仅仅为某一特定阶级所服务，“统治阶级自身也受到法治的规制，统治阶级的合法性建立在这些法律形式的公平和普遍性之上。”[58]因此，作为公平和普遍性需要的原则，法律必须扩大到人类所有类型和阶层中，而法律的意识形态本质可以将这种必须转变为一种优势。

不过，这个观点存在着一个悖论：“法律作为工具和意识形态的使用，为统治阶级的利益而服务。寡头政治者和大贵族们乐于服从法治，仅仅是因为这个法律是对他们的合法统治是有用而且承受的起。这个悖论是这个研究的核心，也是18世纪的核心。”[59]汤普森揭示了统治者接受法治的内在原因：在16—17世纪的英国，人们将法律视为统治阶级的工具，然而随着阶级冲突的激烈，到了18世纪，社会矛盾更加增强，统治者为了巩固自己的统治而接受了法律的约束，从而在一定程度上缓和了阶级矛盾。在这一点上，汤普森坚持了马克思主义的批判立场，从阶级的角度看到了统治阶级之所以实行法治并不是为了宣扬平等自由的价值理念，而仅仅是因为这种方式有利于自己的统治。

3.内部不同观点

意识形态理论的引入是对法律阶级工具论的一个优化。这种精致化的法律工具论与历史唯物主义保持内在的一致性，并且可以对法律的形式和内容进行令人信服的阐释。[60]马克思主义依然可以保留自己的法律阶级工具论主张，即“法律服务于统治阶级的利益，尽管法律不总是排他性或直接服务于统治阶级的利益。”[61]英美马克思主义即使强调法的意识形态因素，但也没有完全否定法律的阶级工具主义本质。例如柯林斯虽然用了意识形态，但其目的也只不过是完善了法律工具论，但是这样的做法不免有陷入工具主义立场的危险。[62]但是，法律的意识形态论并非所有的英美马克思主义学者都认同。例如欧鲁菲米·太渥认为，法的意识形态论较少强调法律的强制维度，即法并不压迫被统治阶级，法律包含了大量国家指导的因素，统治阶级不以强制力来保障其统治，而是通过以下层阶级将统治阶级的统治视为‘正当的统治’的方式来培养被统治者的同意。[63]太渥毫不犹豫地指出，法的意识形态论不过是对阶级工具论的修正。“法律意识形态只不过把阶级工具主义置于一种更深层次的冗长措辞之中，法律是一种‘政治——意识形态的人为产物’。”[64]

（二）揭示法治的政治掩盖功能

法治的功能是马克思主义极力批判自由主义的一个论题。英美马克思主义主义虽然承认法治的伦理功能，但是依然剖析与批判了法治的政治与经济功能。如同诺伊曼所说：“一般法有掩饰功能。在阶级社会和竞争经济制度中一般法隐藏了现实。通过要求国家只能通过一般法统治，竞争经济制度被赋予一种道德价值的高贵。”[65]

在诺伊曼看来，自由主义法治理论是资产阶级权力和弱点的表现。毫无疑问，自由主义法治是资产阶级维护自己权力的工具。法律的至高无上意味着只有通过立法才能进行社会变革。一方面，法律在自由和财产方面规定干预；另一方面，资产阶级很大程度上参与立法过程。但是，如果这些干预只能通过法律制定，如果法律只能被议会颁布，如果资产阶级决定性地代表议会，那么法治理论的存在“就意味着作为干预对象的社会阶层就决定了这些干预的内容，当然也可以看出来它的利益被考虑在内。”[66]换言之，资产阶级同时作为自由和财产的干预对象和干预的制定主体，在立法过程中自然会更倾向于维护自己的利益，其法治理论实质上无非是维护自己利益的一个工具。

实际上，法治暗含了对资产阶级弱点的掩饰。“很明显，社会改变只能通过议会的法律发生，而且行政机构和法官只能执行不能制定法律的概念是一种幻觉，……法律是资产阶级寻求自我救赎的绝对事物。”[67]诺伊曼认为，笛卡尔的个人主义理论影响着人们试图去追求一个绝对事物，无论是绝对法律，还是一种绝对的善，或者一个资产阶级可以依靠的绝对的领导者。资产阶级在不断追求过程中，找到了法治这一事物来满足自己的需求。但本质上而言，资产阶级“对法治的告白是伴随着经济增长的资产阶级弱点的表现。”[68]资产阶级政治上越弱，法治的重要性越被强调。为了保护自身的政治安全和自由，资产阶级越发强调需要法治，法治的发明掩饰了统治阶级对社会变革的不情愿态度。社会变革主要通过立法，而统治阶级是立法的主体，那么法律必然从社会变革的工具沦落为维护现状的工具。

法治的存在使得任命社会真正统治者变得不必要，但是法治却从根本上伪装了国家权力的真正拥有者，“把法律作为唯一的主权和主权国家是‘一个法治政府而不是人治政府’的言论，显得多余去谈起，实际上人确实统治着，即使当他们在法律框架下统治。因此，只要中产阶级能够在议会中施加决定性的影响，议会法则的至高无上就构成宪法理论的核心。”[69]一言以蔽之，法治具有意识形态的功能。法律是意志的表达，但是同时也是意志的掩饰。

诺伊曼揭示了资产阶级强调法治的前提即基于议会整体是资产阶级利益代表的事实。只要资产阶级一直统治，那么议会的功能就是正常的。此时，没有登上政治权力舞台的无产阶级对资产阶级利益来说是危险的。诺伊曼预测一旦工人阶级解放自身，实现政治觉醒之时，资产阶级就会抛弃法治信仰转向“寻求一种不能被议会立法改变且主要存在于现存财产秩序的新“自然法”——但是这仅仅是在过渡时期——或者一起废除议会和其立法功能。”[70]

综上，英美马克思主义对自由主义的超越基本是从法律的本质和法治功能两个角度进行探讨的。简言之，他们表达了这样的立场：第一，认可法律一般性，同时更强调了意识形态性，以此揭穿法律的伪中立性；第二，从法治功能来看，赞同法治具有保障个人自由和限制权力的道德功能，但同时揭示了法治掩盖资本主义政治与经济的功能。

正是由于对自由主义法治理论的以上重新认识和借鉴，英美马克思主义并不是完全赞同正统马克思主义社会主义理论的看法，而是尝试对社会主义理论进行重构。重点从以下两个方面尝试对社会主义理论的重构：第一，马克思主义在实现目标过程中，如何采取正确的实践方案，亦或说该不该与自由主义相结合？第二，社会主义社会中法治的命运又该何去何从？

四、对社会主义的重构（上）

马克思主义的目标是实现全人类的解放，是以实践为旨趣的。而西方马克思主义经常被指出缺乏实践维度，有学者认为西方马克思主义理论的最大曲折性在于理论的胜利掩盖了实践的无能。[71]从马克思主义法律实践历史的方案看，不同派别的实践方案存在矛盾之处：“一派指出，应该最大限度的抵制法律，因为法律是阶级压迫的工具；另一派极力支持惠及工人阶级的立法。”[72]由于两条路线都没有达到实践的标准，即提高工人的阶级意识，因此也就没有好的理由选择这些可供选择的策略，马克思主义的法律实践陷入了困境。为了走出这种困境，英美马克思主义也进行了探索，形成了两种观点。第一种主张马克思主义与自由主义相协调的方案。第二种观点认为第一种观点有自由主义立场的倾向，强调要坚持马克思主义挑战法治意识形态的独立性。

（一）联合自由主义

马克思主义一部分人主张与自由主义法治相协调的观点。该观点认为马克思主义要对自由主义原则和法治观念的持有承认和欣赏态度，在不牺牲意识形态整体性的情况下，马克思主义者可以将自由主义的平等和正义观念纳入马克思主义法学的框架内。这种观点在诺伊曼和汤普森的思想中找到了智识源泉。

马克思主义表达出对自由主义的偏爱最早出现于法西斯政权时期。法兰克福学派以诺伊曼为代表的学者，为了批判独裁主义，以自由主义法治作为工具。诺伊曼分析了十九世纪自由竞争时期德国的法治国和英国的法治理论的不同。他认为德国法治国的实质性在于：首先，其基本原则是行政权的合法性。国家机关受法律约束，国家的干预必须在这些法律范围之内。法律是至高无上的，法律的至高无上具有唯一性，并且只遵守一种特定类型的法律即一般法。其次，国家和个人之间的关系必须被形式合理性法律预先所定义。国家对自由和财产的干涉必须是可续测性和可计算性的。再者，这些干涉必须可控且被独立的法官真正可控。[73]而英国的法治理论与议会至上的理论相关联，议会至上应该与法治同时实现。法治的经济功能和政治功能在自由竞争时期得到体现。然而到了垄断资本主义时期，随着经济和社会政治结构的转变，法治功能发生了根本性的改变。自由法学派的兴起和对“一般原则”的提倡，将法官自由裁量权提升到法律基本原则的等级，“一般原则”代替理性法律成为维护自由市场平等和控制垄断市场的手段，法治的可计算性和可预测性功能被破坏，法律成为了一种执行政治目的的技术手段，尤其是独裁国家中，法律无追溯力原则和法官的独立性都发生了极大的变化，“一般原则”的功能更是体现的淋漓尽致，成为了“实现领导人反对对立实证法命令的一种手段。”[74]国家社会主义法治理论消除了理性法治理念。因此他并不赞同纯粹法学将任何国家（包括法西斯）认为都是法治国的看法，诺伊曼坚持认为，如果一般法是权利的基本形式，如果法律不仅是意志而且是理性，那么我们必须否认法西斯国家法律的存在，只有当法律表现出一般法形式时候，法律才有可能与主权国家的政治相分离，在权力分离未成为原则的社会中，法律完全一般性是不可能的。[75]他认为，“在垄断资本主义条件下，尽管生产方式中的私人财产权作为整个资本主义时代的特色建制得以保留，但是一般法和契约消失了，并且被主权国家的特殊措施所取代。”[76]

对比之下，自由主义法治的优点就尽显。“自由主义法律中有限的、形式的和消极的一般性不仅使资本主义的可计算性成为可能，而且也保障了自由的最低限度，因为形式自由有两面性，至少给弱者带来了法律机会。”[77]诺伊曼通过展现自由主义法治功能的伦理面向，用以“服务于其自身和学派整体对纳粹极权体制颠覆了其视为文明和进步象征的现代法治这一历史悲剧的批判。”[78]

而与此相似的场景发生在汤普森这里。20世纪年代70年代，“生而自由的英国人”[79]陷入被国家权力奴役的危险。在这场独裁主义的中央集权制趋势的大背景下，汤普森认为对马克思主义而言，要处理好自己的问题，尤其要放弃将所有的法律认为是工具和维护阶级统治的看法。“如果公民自由仅仅是掩饰工资薪金残酷事实的假象，那么它们的损失仅有的意义是澄清阶级斗争。”[80]他拒绝正统马克思主义的理论前提“经济基础——上层建筑”模式，反对将作为上层建筑一部分的法律强制性地与组成“基础”的政治经济学范畴分开。他主张，如果坚持基础——上层建筑隐喻，应该承认基础不仅仅是经济的而且是人类的，法律应该也是物质基础的组成部分。

面对现实，汤普森认为经济主义的趋势已经在马克思主义中呈现，需要强调一种“后马克思主义”：“将社会看作是一个有机的整体，克服分离的学术进程，重新找回人类抵抗利用和压迫的统一的精神。”[81]因此，汤普森提出自己对抗专制主义和法律虚无主义的解决方案。汤普森先以18世纪的斗争来阐释自己方案的源泉。通过对英国18世纪历史的考察，他寻求再现十八世纪支持传统使用权反对现代法律财产权的平民运动的道德共同体，将平民运动认为是人们“最后一次竭尽全力恢复旧的道德经济，以对抗自由市场经济。”[82]他将工业革命时期的工人运动与十八世纪的平民运动相比较，认为二者都是针对经济人的运动和抵抗经济人法律的运动。汤普森认为这些斗争“是勇敢的尝试，类似于经济人异化人性的背景下，为了获得仁爱人道的福利而服务、坚决守护人类价值所作的现代斗争。”[83]因此，面对着目前相似的情况，汤普森提出应该继承和发挥自由的英国人的斗争精神，联合一切捍卫法治的力量进行反抗。正是源于此，汤普森恢复了法治的自由主义用法，强调法治对限制权力的善，其目的在于团结捍卫法治的力量来对抗现代国家公民自由和民主权利的破坏。

（二）追求独立性

英美马克思主义很多学者并不赞同上述第一种观点。他们同意马克思主义并不是完全与自由主义相对立，可以借鉴自由主义来捍卫自由。如此一来，马克思主义不得不面对这样一个实际而普遍的难题：法治意识形态中包含着政治自由和政府权力的合法性，而马克思主义的目标又是挑战法治意识形态，马克思主义因此会陷入了承认政治自由和政府权力合法性与挑战法治之间的矛盾中。由于马克思主义者站在不同的角度对合法性和自由进行评价，造成了马克思主义内部观点也是处于含糊不清的状态。而有些马克思主义者为了避免被指责是极权主义，从而表现出对政府合法性和自由支持的态度。马克思主义者必须清醒认识政府的合法性和自由，以免将阶级斗争沦为法治的捍卫方式，使得马克思主义从属于自由主义，马克思主义对自由主义的批判性也因此会丧失。他们始终认为马克思主义要保持批判的独立性，要始终将挑战法治意识形态。在实践中，要时刻注重以下三方面：

1.保持对自由主义批判的独立性

二十世纪马克思主义法学批判发展有两种替代性方案：一种方案是米歇尔·福柯超越左派与右派的区别，支持对权力形式的历史和分析话语；另一种是修正主义尝试复兴俄罗斯法律理论家帕舒卡尼斯和当代英国马克思主义历史学家E.P.汤普森法治思想的努力。[84]以鲍勃·法恩[85]为代表的马克思主义学者通过分析汤普森的观点来反证马克思主义独立性的重要性。

法恩认为，汤普森对法治的颂扬是一种理想化的表现，是对北约政治和官方共产主义顺从的要求的一个革命性回应。[86]法恩赞同汤普森将法治的功能归结为限制权力，号召社会主义应该与自由主义相结合以捍卫公民自由与民主权利的政治传统的思路。汤普森几近整体抛弃马克思主义的批判，并赞成支持一种业已苏醒的自由主义的做法本身没错，马克思主义者的确不应该教条主义地遵守马克思主义。尤其是在目前的政治背景下，马克思主义不应该停滞不前，首先要进行自我反思，慎重对待自由主义法治，寻求与自由主义结合以对抗专制和独裁主义。在法恩看来，“在一个法与国家理论常常囿于校园之内并且与阶级斗争的现实相去甚远的年代里，汤普森热切激昂且好辩的态度，对同时期的马克思主义所面对的学院风气和内容贫乏所导致的危险而言，是一个颇受欢迎的化解方案。”[87]

尽管法恩赞同汤普森的努力，但是他质疑了汤普森替代性方案的有效性。法恩指出，汤普森的替代性方案本身存在固有矛盾。汤普森将确保政府行动合法性的目标归因于内在价值，这是一种矫枉过正的想法，容易陷入接受法治的危险。汤普森在面对右翼独裁主义的防御性斗争以支持自由主义的尝试是无法阻止右翼潮流的。汤普森倡导“通过‘法治’这一自由主义概念描述为无条件的人类之善、通过将马克思主义者对其局限性的批判排除出去”，[88]却极少涉及自由主义和马克思主义联盟的条款和条件，这实际上是一种马克思主义从属于自由主义的做法。马克思主义的基本立场不能改变，保持对自由主义局限性批判的独立性至关重要，即便是当他们在为了对付右翼独裁主义而开展的共同斗争过程中与自由主义携手合作，也应该坚持这样的立场。[89]

2.坚持挑战法治意识形态

法恩并没有提供具体的实践方案，只是强调了马克思主义应该保持独立性的态度。在保持独立立场的基础上，并不能解决根本问题，即如何才能进行正确的法律实践。在这个问题上，柯林斯给出了一种解决方案：“在除去法治这种强势意识形态的神秘化过程中发挥一定的作用。”[90]

法治为我们提供了一个看待法律形式的新方式，大多数法学家和社会理论家认为现代社会法律形式具有两个特征：形式正义和法律思想自主性。但是在马克思主义看来，即使法律的形式被看作是中立的，但是法律思想只不过是法律以特定的形式与其背后的意识形态对话，而形式主义虽然看似按照标准类似案件类似处理，但是其标准也是由占统治地位的主流意识形态来提供，形式正义只不过是统治阶级的另一种形式罢了。现代法律形式的两种特征只不过是意识形态合法化的结果，意识形态证明了权力行使和法治的正当性。

正是法治自身的原则阻碍了马克思主义阶级意识发展的道路，权力体制理论的主导地位使马克思主义批判理论被忽略。在这种情况下，就要挑战法制意识形态。柯林斯将之视为一场关于社会主义制度定义和其如何发挥功能的战斗，但这并不是单纯语言上的较量，而是一场结合理论批判和实践的战斗。柯林斯规划了行动方向，他强调理论批判和实践必须同时进行。马克思主义对现代法律形式的两个特征不遗余力地进行批判和反驳，不能仅仅在理论上主张所有的法律服务于统治阶级的经济利益，针对源于法治意识形态的法律形式的两个基本特征都分别予以批判，抓住时机宣传相反的意识形态，即自由主义国家在深层次结构方面是统治阶级的工具。为了使得自由主义政治秩序中立性去神秘化，就需要一个行动纲领，以及一种重视政府阶级的可替代性的政治秩序，[91]这是马克思主义努力的方向。由于这种意识形态斗争发生在法律实践领域，而且法律又拥护法治意识形态，马克思主义斗争的首要目标就成了挑战法治意识形态。

3.思考马克思主义的普遍难题

马克思主义对法治意识形态背后的合法性与自由的关注，导致了自身的矛盾性。面对着难题，柯林斯提供了一种可能的方式，他认为马克思主义者可以通过两种可能的方式对合法性和自由进行道德评价，将之归为特定政治原则的追求而不是一种普遍的内在价值。“第一种方法是根据一次功能测试评估制度和政策，这一测试思考在何种程度上它们加速的进程。第二种方法运用了异化理论，并且根据人的真正本性评价了制度性安排和政治原则，以此发现通过劳动追求自我肯定的自由是否为它们所容许或鼓励。”[92]通过这两种方法和标准，也许可以在符合马克思主义者信条的基础上，对合法性和自由进行恰当的评价，否定这些原则的内在价值。但是，柯林斯也坦陈这两种道德判断依旧无法消除马克思主义对合法性和自由的担忧。首先，按照第一种方法，由于对合法性和自由的关注会加速阶级意识，如果马克思主义按照提高阶级意识的标准以功能性或者目的性的方式来评价一个行为，合法性和自由是一种善，这明显与马克思主义的初衷相反。其次，如果以异化理论的标准来评价社会制度安排，而处于法治制度中的国家似乎是推动了异化的进程，而不是相反。因此，建立在如前所述的两种标准之上对合法性与自由的评价，结果并不会令人信服。

英美马克思主义承认，尽管自身已经尝试了很多方式进行正确的法律实践，马克思主义内部依旧存在着这一个悬而未决的矛盾：对合法性和自由担忧，同时又需要攻击法治。他们对一些人持有维护政府行为合法性和捍卫个人权利的内在价值的观念进行批判，认为这种信念犯了一个错误，即把法治意识形态当做首要的价值。[93]他们认为自由主义法治具有掩盖阶级统治的意识形态功能，追求的是与马克思主义不相同的合法性原则。

五、对社会主义的重构（下）

社会主义社会中法治该何去何从？这是社会主义法治理论面临的核心命题。马克思主义提出“法律消亡论”回答了法治的命运。马克思主义认为，“法律是一个历史和阶级的范畴，是在阶级和国家出现之后才产生的，在社会主义社会，阶级不可避免地要消失，国家也不可避免地要消失，法律也将随之消亡。”[94]法律消亡论为大多数马克思主义者支持的观点。从马克思主义的分析来看，有四种代表性论证模式：正统马克思主义者借助法律的阶级工具论来证明法律的消亡论；前苏联马克思主义者帕舒卡尼斯尝试以法律的商品交换理论来论证法律的消亡；第三种论证思路建立在疏远概念的基础之上。

而英美马克思主义法学对传统马克思主义法学的“法律消亡论”进行了追根溯源，在分析了马克思主义经典作家的观点之后出现了疑问，所谓的法律消亡论是指法律事实上必然会消亡？还是理论上应该消亡？他们的回答是从事实上看，至少法律消亡论的论点不足以证明法律必然会消亡，社会主义还是需要法律的。从理论上看，法律并不是社会最优的选择，社会主义法治理论需要慎重考虑多样性制度选择。英美马克思主义分别从法律不会消亡和法律应该消亡两个角度对法治命运进行探讨。

（一）法律不会消亡

不同于法律消亡论支持者，英美马克思主义认为事实上法律不会消亡。他们论证方式基本为从法律消亡论支撑论点切入，证明论点内在的缺陷，然后阐明自己的观点，以证明法律消亡论目前是不能被充分证明的。这其中典型代表为：休·柯林斯和克里斯蒂·希普诺维奇[95]。

柯林斯明确反对法律消亡论。他批判了法律工具论、商品交换理论、疏远理论三种支持法律消亡的论证模式以反证自己的观点。法律工具论理论将法律认为是法律的阶级工具，随着阶级的消亡必然会消亡。帕瓦卡尼斯认为法律最重要的功能在于证实个体权利，他把所有的法律规则解释为商品交换的反映，当商品交换体系不再是共产主义社会生产方式的基础，那么作为相关规范体系的法律必然消亡。疏远理论认为法律是资本主义生产方式之中疏远的社会关系的产物，一旦共产主义生产关系取代之，那疏远将会停止，法律的重要性就会被削弱甚至消失。柯林斯对这些论证进行分析，认为这些都没有成功证明法律消亡的论题，在他看来，正统马克思主义和帕瓦卡尼斯的理论秉持一种狭义的法律形式和功能观，而疏远理论仅仅支持这样的观点：“现代法律体系的零碎的复杂的东西将会在共产主义社会消失，而不是法律通通消亡。”[96]这些理论顶多支持法律将要消亡的主张，或者只是表达了法律的数量在共产主义社会将要减少的观点。

为了证成自己的观点，柯林斯反思了马克思主义对法律拜物教的批判态度，澄清了其中的观念误区。自由主义认为法律对建构社会秩序是必要的，否则就会陷入无政府主义或者乌托邦的现象。马克思主义将自由主义法治对法律的依赖称为“法律拜物教”。法律拜物教有三个特点：“首先，法律秩序对社会秩序而言是必要的，法律为文明秩序提供最基本的保障；如果法律和法律制度被废除，那社会将沦为无政府状态。其次，法律具有独立自主性，法律权力独立于立法权和行政权，法律规范、法律推理和法律教育是一种独立的社会现象。最后，法治是值得追求的文明秩序。法治的核心原则是根据事先宣布的法律规则行使政治权力。”[97]马克思主义却对法律拜物教提出了反驳：法律拜物教体现了一种必须戳穿的扭曲的社会现象。法律在社会中的功能夸大化，法律和非正式习惯建构了社会的规范性基础，非正式习惯也可以维护社会秩序，法律不是唯一的，它只是关注权力控制和财富生产方式的多样政治和社会安排的一个方面。而法治阐述了法律帮助完成的一项功能，即法律给自由主义提供了一个维度，“力图解释或者论证现有政治结构的合理性，其根据是权力收到法律正当程序要求的约束。法治理想中总结了这种正当化功能。”[98]鉴于此，应该坚决批判法律拜物教。

在柯林斯看来，法律既是上层建筑，又是物质基础的组成因素，给物质基础提供了必要的稳定性和可靠性。因而，马克思主义必须对法律拜物教做出实质性的让步。[99]另外，法治作为资本主义制度的必要安排，其中暗含者着政府行动合法性和政府自由的关注，马克思主义对工人阶级运动有益的合法性和政治自由的关注和承认，这种对法治的矛盾态度，动摇了马克思主义固守的法律消亡论的态度，间接承认了社会主义法律存在的必然性。

与柯林斯相同，希普诺维奇也反对法律消亡论。希普诺维奇认为，马克思主义的法律消亡论在某种程度上是有争议的。社会主义的出现意味着法律和国家的无用，这种新情况属于理论上可行但是无实践意义，亦或是在逻辑上就是不可能？为了回答这个问题，我们必须先领会马克思主义关于法律功能的论述。必须回答法律是什么的基础性问题。她的路径是先分析三种马克思主义关于法律功能的不同看法：“1.法律是利己主义的一种表现，是调节相互对抗、疏离和自私自利的各种意志的一种手段；2.法律是意识形态神秘化的根源之一，它提供了形式上平等的自由和安全的权利，因而掩盖了社会和经济关系中实质的不平等；3.法律是巩固作为统治阶级的资产阶级利益的手段，也是反对无产阶级利益的一种手段。”[100]

法律利己主义是正统马克思主义提倡的法律观。马克思认为，作为自由主义社会真正基础的人只是“利己主义的人”，资产阶级宣称自由、平等、安全、财产是不可剥夺的人权，并没有超出利己主义的人。[101]而作为反映资产阶级经济关系矛盾的法律被视为是利己主义的一种表现。正因为利己主义利益是法律的资源，马克思认为，随着人类和政治的真正解放，政治权力和法律权利就没有必要存在，促进维护这种利己主义法律的消亡。随后帕舒卡尼斯发展了法律利己主义论，他认为法律源于商品交换，法律唯一的意义存在于商品社会，一旦商品交换被废除，法律就没有存在的必要性。然而，在希普诺维奇看来，正统马克思主义法律消亡论建立在以下两个假定之上：“1.在社会主义社会，物质将会极大丰富，因此，调整稀缺资源的法律规则将会变得多余；2.由于物质极大丰富，人与人之间的冲突也将随之完全消失，也就不再需要法律制度来调节纠纷冲突。”[102]但是这些假定的问题在于，社会主义能否使物质极大丰富依旧是个未知数。即使物质匮乏的问题解决了，但是冲突显然不会消失，可能会有其他的冲突出现。其中，可能产生的一种冲突来源是在资源的流动和分配的最佳方式上产生的分歧。[103]如果个人之间的这种非利己分歧有可能存在，那么，冲突有可能将会超越资本主义而存在，而且法律会继续调节个人与群体之间的必要矛盾。因此，希普诺维奇认为，法律消亡的论题可以被表述为如下：如果法律能够解决非利己主义双方的冲突，而且如果在社会主义社会可能存在这样的冲突，那么，即使作为调整个人分歧的工具的法律观也将会表明：理论上，法律制度在社会主义社会扮演一定的角色是可想像的。[104]

意识形态理论将法律认为是“一系列代替社会的形式公平、平等和自由措施的规则，以掩盖实质不公平、不平等和资本主义经济关系内在的异化。”[105]意识形态化的法律被认为是发挥着掩盖和合法化资本主义经济关系的作用，正是因为具有了这种意识形态功能，法律只有在需要掩盖和缓解的社会经济关系中是必要的，即便法律是有效率的，社会主义社会不需要法律的这种“平衡性”作用。马克思主义认为，为了维护意识形态功能，政治和法律制度必须从统治经济力量中获得一定的自治性。希普诺维奇指出，因此，法律的意识形态要求被法律制度承诺的理想扮演具有真实价值的角色，“法律为了成功地实现其意识形态功能，其宣告的价值就必须得到实现，否则，法律所承诺的价值目标只不过是一句空话。”[106]但是，在希普诺维奇看来，法律意识形态不仅仅是服务于阶级统治，还赋予了法律制度除了经济基础之外的权力：法律提供给资本主义社会中被统治者一些利益，因此，这些法律可能与资本主义统治分离。[107]除却意识形态的角色，法律可以提供维护社会主义社会中人际关系的理性程序，可以像资本主义科学技术一样，在社会主义社会发挥积极的作用。因此，希普诺维奇指出，法律意识形态论对法律消亡论的支持是不确定的。“一方面，法律的神秘化的作用及其与资本主义的阶级统治关系的联系，使得社会主义社会的法律在理论上成为不可想象的。另一方面，意识形态观揭示了法律的积极作用，表明法律制度能够像资本主义的科学技术一样，在后资本主义社会发挥作用。”[108]这种自相矛盾，使我们无法信服社会主义共同体将会从需要法律的环境中获得自由的假设，依旧存在着社会主义法学否定法律消亡论的可能性。

第三个理论是法律的阶级工具论。与利己主义和意识形态注重法律的形式意义不同，阶级工具论只注重法律的实质意义，即法律是服务于资产阶级的统治。马克思认为，法律“不过是被奉为法律的你们的这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”[109]这种法律观体现苏联法学家的论述中。“列宁认为在资本主义与共产主义之间存在一个无产阶级专政的过渡阶段。这种修正的影响是承认无产阶级革命之后压迫性法律持续存在的可能性。”[110]苏联抛弃了帕舒卡尼斯商品交换论对法律的定性，认可了法律的阶级斗争性。前苏联法学家维辛斯基将法定义为统治阶级行为的表达，成为当时主流学说。而在希普诺维奇看来，这种法律阶级工具论恰恰迎合斯大林时期的政治需要，如果法律被视为维护统治阶级利益的工具，那么，它也可以成为社会主义过渡时期无产阶级统治的工具。[111]法律阶级工具论也可以用来正当化无产阶级的权力。因此，“政治和法律资源的系统运用不再视为革命社会的短期工具，而是苏联共产主义发展的社会主义阶段的明显特征。”[112]从而质疑法律消亡论的观点。

总而言之，希普诺维奇认为，虽然这三种法律观不尽相同，但是都指向法律的消亡：法律存在于阶级统治的冲突关系中，是资本主义本质的异化，在理想的社会主义条件下，法律是不能想象的。利己主义法律观表达了这种冲突关系体现在资本主义阶级自身，与商品交换相联系的观点；意识形态法律观将冲突关系视为是合法化资本主义生产方式的法律意识形态功能的基础。法律工具论将冲突关系歪曲为需要法律制度的资本主义的条件，法律仅仅是阶级统治的手段。[113]但遗憾的是，三种法律观都无法强有力的证明法律消亡论。利己主义和意识形态理论为社会主义法提供了框架。利己主义抓住了法律中的人际关系冲突，但是它否认冲突并不来源于自私的可能性，社会主义法必须阐明社会主义社会人际关系冲突与利己主义和阶级分化并不相关的可能性。法律意识形态因素也显现出法律制度的积极因素。社会主义法必须认识到法律意识形态的矛盾性，即扮演合法性权力的角色，同时又具有道德价值，但是法律消亡论并未解释这种道德价值不能有利于无阶级社会的原因。法律阶级工具论为社会主义主义法提供了一个理论基础。同时，承认社会主义社会中法律的存在，实际上缩小了法律的范围，法律只是用来调整阶级冲突，不为个人形式安全和自由提供意识形态之维。

（二）法律应该消亡

持法律应该消亡论者的论证核心在于法律并不是维护社会秩序的最优选择。

以太渥为代表，他认为我们不需要研究法律有没有未来，因为这个问题从法律本质、功能和局限等分析，就可以得出答案，即除非法律本身存在自我消亡的属性，否则法律是有未来的。他想要探究的是法律应该消亡不消亡的问题。换言之，太渥思考的是法律将会变成怎样的问题。

从法律的起源看，不是每个社会都有法律，法律的出现与人类社会的演进牢固地联系在一起，从未分化的初民社会整体到劳动分工的出现，直到资本主义与社会主义的极端好讼的时期。因此，从法律的演进过程来推导法律的未来，可以得出以下结论：“（1）只要以前存在这样的情况，即在没有法律的情况下人类社会能够运行，那么抱持未来人类社会没有法律的观念就不是一种乌托邦式的幻想。我们能够就其合意性和或然性有不同的意见，但其可能性不受质疑。这并不是一种逻辑上的排除。（2）法律在历史上出现的环境能够为我们提供很多关于法律性质的信息，这些信息或许可以提高未来没有法律之秩序的合意性。”[114]

首先，法律是次优选择。太渥批判了汤普森“法治是人类的绝对之善”的观点，实际上法治很少被认成认为某种绝对的善或者终极价值。由于法律的价值与人类欠缺的价值成正比，这种欠缺使人类难以进行统治，所以我们选择了法治。法治作为一种社会秩序的制度安排，的确被赋予很多美德，而“法律之所以被赋予这么多的美德，是因为在资源缺乏与社会冲突的强度、破坏性程度不断变化的情况下，法律被视为我们所期待的最佳的解决问题的手段。诉诸法律是充分利用糟糕局面的经典例证。”[115]但是，在人类最珍视的价值的活动——社会和谐、邻里和睦、爱与被爱之中，只要人们以人情（humanly）行事，法律完全被排除在外或者起消极作用。在这些活动中，和谐被破坏的前提下，法律才会介入，但是法律解决冲突的效果并没有那么令人满意，调解的方式并没有得到充分运用，其他法律手段基本都是对胜负、惩罚、责任等的确定，而这样的结果对和谐的结果并没有很大的帮助。退一步讲，即使法律以最积极的形式出现，而且得到了最好的表达，我们也会试图隐藏法律的作用，并力求将法律从我们最珍视的关系中予以排除，因为法律是对失败的承认，是我们在难以达到目标时所诉诸的力量。[116]法律的积极意义体现在“陌生人”互动领域，而在人们最珍视的活动中，力求做到的是将法律排除这个领域。在“陌生人”领域，法律之所以重要，是因为“信赖的缺乏，即假定人们在没有法律的情况下不会去做他们应当做的事情，而且除非作为（适格）法律主体被质询，他们不能理解为有履行（义务）的责任。”[117]如果人们能够在自觉做这些被法律推动的事情，那么就不需要法律。某种意义上而言，法律对社会冲突不可调和性的承认，对冲突不可避免性的确认，这种演进过程在资本主义社会已经达到了顶峰。“如果我们能够缩小所需法律的领域，并且扩大不需要法律的领域，那么在缺乏关联性的情况下，法律必定因其‘多余’之境地而走向消亡。”[118]

从本质上看，法律消亡的真正意义在于思考没有法律情况下人类共同体和社会制度的安排。马克思和恩格斯通过对法律的历史解释以及法律在资本主义社会形态演化的辨识，坚持法律消亡论。坚持法律消亡论的重要性在于，不仅仅是对现行法律的批判，而更多的是思考未来的改变。马克思与恩格斯的真正遗产是重新思考人类共同体和社会安排模式。资本主义社会是典型的二元区分，其中关键是个体和共同体的分离。共同体在对个体被保护的领域是被排除在外的，这样一种利己主义使得共同体对个体来说是非必需的存在，二者甚至有时候是对立的。在马克思主义看来，现代社会中个体与共同体之间的僵化分离，以及通过法律和其他形式的中介影响其统一性的尝试，是一种对人性和人性中最具助益的生活形式的错误解释。资本主义强调个人与社会生活的分离以及个人主义至上，已经暴露出一些分裂因素，例如种族和性别歧视等，作为以个体与共同体之间冲突不可避免假定为前提的法律，就成为了调整这些社会冲突的手段，法律的重要性才会被不断地强调。然而，这种将个人和社会对立的起来的社会安排是无法成为利于人类健康发展的最佳选择，个人主义导致的结果是真正共同体的缺失。相反，社会存在或者群体生活才真正体现了人类的本质。“生活在共同体中，生活在与他人之间的关系中，在使生活状况安全的过程中与他人合作，这种社会安排模式才是增进基本社会性的最佳形式。”[119]以社会团结作为法律基本前提的社会形态才会更加符合人性。

那么，如何才能促进共同体的重塑？根据消亡论，有两个必要条件：第一，无产阶级必须利用法律的、正直的、经济的权力来取得社会主义革命的胜利，从而在资本主义生产模式中去除一切阻碍物质生产的束缚；第二，无产阶级必须利用同样的权力去加强民主，并将生产资料社会化。[120]这两个条件是最低限度的条件，为实现社会主义奠定基础。同时，消亡论不代表社会冲突的消除，而是意味着在共产主义社会中，社会冲突的性质以及纠纷解决的模式发生了变化。可替代纠纷解决机制或者调解等非法律纠纷解决模式的登场，使得扩大“非法律”（nonlegal）调节冲突的领域存在可能性和可行性，那么，就有很大希望实现后法律社会。

马克思主义者必须承认“法律是生产方式的构成性要素，而且不能过分强调法律对于资本主义社会形态的必要性。可以公允的说，除了国家之外，无产阶级还必须承袭法律及其各种制度化形式，只要这些社会安排形式对于社会形态是必需的。”[121]根据马克思主义的设想，社会主义作为过渡阶段，由于阶级分裂、反对力量、生产的无序等现象的存在，法律会继续存在。法律的消亡由法律活跃其中的各种条件消失而决定的。法律缺乏赖以生存的条件，消亡就是必然结果。而无产阶级统治者要做的就是为消除作为社会组织原则的法律创造条件。“在我们首先消除以各种法律为其必需的条件之前，我们不能废除作为人类社会组织原则的法律，我们所能做的仅仅是废除特定的法律体制。”[122]概言之，法律的重要性是超越资本主义社会的。

虽然从事实上看，在社会主义法律不会消亡，但是对马克思主义者而言，对后法律社会和后政治社会的未来具有乐观态度很重要。马克思主义所认为的共产主义社会，并不代表人类个性的消灭，个人与团体的结合不代表其中任何一方的消解或者被另一方吸收，个人之间的差异性，有时候是会导致利益冲突的。虽然20世纪的历史见证了人性制造了社会冲突，但是总体而言，“人性在其进化中经历过很多离奇的恐怖，但它存活下来，这恰恰是由于人性并没有为人类自我解构的癖性所完全控制。”[123]尽管有人对人性持悲观主义态度，但是马克思主义对人性持有的是乐观态度，二者之间实质上是一种关于改善人类情况之可能性的选择问题。太渥承认，走向共产主义社会中需要克服大量的社会问题，而马克思主义者更应该多关注实现后法律社会社会学上的先决条件问题，[124]尽管如此，太渥最后呼吁，支持法律是次优选择的人们应该把“关于人类可能性的乌托邦反思恢复到科学社会议程的核心位置。”[125]

（三）法治与社会主义结合

既然英美马克思主义支持法律在事实上不会消亡，法治该不该与社会主义结合以及如何结合成了其终极的关怀。而在这些观点当中，以希普诺维奇的观点最具有代表性。她为了补救社会主义著作中突出的法律蔑视，在其代表作《社会主义法的概念》一书中发起了认真的尝试，构建了社会主义法治理论。她通过反驳哈耶克和支持哈耶克的马克思主义左翼的观点继而证成法治与社会主义是可以相结合的。

哈耶克认为只有资本主义社会中法治才会发展。哈耶克对法治的讨论是与自由相联系起来的。根据哈耶克的理解，法治“是指政府在一切行动中都受到事先规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地遇见到当局在某一种情况中会怎样使用它的强制权力——和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”[126]按照哈耶克对法治的定义，法治并未规定某种特定的经济组织形式，但是他出于一种关于人类知识性质的技术性考虑与关于自由的一种道德主张，将法治与市场相连。一方面，整个社会的知识是个别、分散的总和，人类认知的局限性决定了我们不可能拥有全部知识，只有在具体情境中才能充分了解状况，并采取相应的行动。由于对任何宏观政策涉及的具体环境、影响范围以及结果的无知，中央计划经济在技术上是不可能的。[127]另一方面，市场不仅是有效率的，而且在道德上也是优越的。“只有一个自由放任的社会，才能促进共同的善——或者更准确地说，才能促进总和的善，使每个人能够自由追求他们各自的事业和目标，实践他们各自的关于善的观念”[128]也即法治是自由经济得以令人满意地运行的一个必要条件。[129]法治作为市场的法律框架，帮助市场实现其技术功能和道德功能。从法治的技术功能看，法律程序的存在约束了自由裁量权，从而使得个人能够自由安排自己的经济生产活动。“以程序正义而非实质正义为基础的法治，其关注的焦点在于使国家干预保持在最低的程度，并与人类知识的碎片性相一致。因此，能够使个人作出资本主义效率的主要支柱的私人性的经济决定，”[130]从而防止国家干预。从法治的道德功能看，“法治所固有的一个基本理念是，生活在一套生活规则体系下的公民，对自己行为负责的机会是自由的一个前提条件。”[131]既然如此，一个人为了获得法律之下的自由，那么就必须能够从自身行为可能造成的结果的认识中进行选择，而这种结果可以按照法律的规定被确定，而法治对当权者做出决定的方式和内容进行了限制，这意味着，“立法所能做的只不过是为个人的主动性提供一个形式上的框架，只有这样，法律才能提供个人自由所必不可少的可预见性和稳定性。”[132]哈耶克认为，由于福利国家的出现，对公平的追求会忽略程序规则，私人领域逐渐被吞噬，法治就变得无法支持市场和自由。所以他认为法治与市场相互支持的，市场作为法治的经济框架，帮助实现法治的技术和道德功能，二者相辅相成。

与此同时，马克思主义左翼提出了社会主义不需要法治的理由：第一，法律中立性的虚假性。左翼的批判使得法治为资产阶级的特权地位提供了一种道德上的正当理由，这是具有意识形态性的，通过关注法律形式而掩盖了规则内容中的权力关系和价值判断，因此他们否定了法律可以服务一切权力关系的观点。在实际司法过程中，法律适用受法官的价值判断，法律根本不可能是中立的，司法过程既是规范性的，但同时也是政治性的，法律表面的中立性恰恰掩盖了这种内在的事实。第二，法律的形式正义阻碍了实质正义的实现。程序正义认为个人自由的实现只需要限制政府的权力滥用，但是马克思主义认为“程序正义没有考虑决定实现形式自由的能力的社会条件，因此，它就具有一种意识形态的作用，它暗示着这些适用于通过政治解决的个人自由的障碍，完全属于法律程序的问题。”[133]法律形式主义以法治之下的自由和程序正义为由，把实质问题排除在外，使之成为限制法律制度促进财富再分配的能力的一个有效的原则。因此，一个关注实质正义的社会主义社会必须摒弃法治的形式标准。[134]第三，法治与福利国家的社会政策相抵触，所以无法与社会主义相融合。如同自由主义一样，马克思主义也考察了福利国家的兴起，福利国家的社会福利政策更加关注公平和正义，但是对于关注社会正义的社会政治制度而言，法律的作用是有限的。总之，左翼对法治的批判归结于一点，即他们认为形式正义并没有为社会主义方案提供实质性帮助，即使法治摆脱了资本主义生产关系的羁绊，如果只关注法治的形式规则，也会损害实现社会公平的能力。[135]

与哈耶克和左翼不同，希普诺维奇主张社会主义需要法治。而为了完成对社会主义法治的构想，需要证明三个重要问题：形式正义、程序正义、自由可以与社会主义融合。

第一，形式正义的融合。她对哈耶克法治保护的自由只有在市场社会中实现的观点提出了挑战，肯定了法治的形式正义对保障社会主义自由的必要性。马克思主义批判自由主义只是追求法律的形式正义，但是希普诺维奇看来，在社会主义社会，对法律程序正义的追求并不是毫无意义的。“从无视程序正义的专横暴虐的法律实践看，无论是左翼还是右翼把法治简单化地归结为资本主义国家意志的尝试，似乎都使这一概念真正的意义被歪曲了。”[136]法治能够在法律程序中实现一定程度的规范性，形式正义的存在可以防止司法规范化过程沦落成完全的自由裁量或者专横。法律不仅仅约束当事人，而且也约束立法和司法者，这样的法律体系设定具有一种内在的道德价值，最起码可以保障最低限度的自由。法治限制了权力的滥用，法律“通过确保对个人生活的干预遵守一定的程序规则，法治保障了一种最低限度的个人自由。”[137]而且法律要求平等地适用于所有人，虽然在马克思主义看来是形式平等，但是如果抛弃这种形式平等后果会更加严重。形式平等虽然不是实质正义的充分条件，但它却是实质正义的必要条件，是超越了资本主义而存在的。因此，当考虑社会主义制度有效运行的一些前提条件时，可以看出，法治与形式自由是可以与之相容的。

第二，程序正义的实现。在社会主义经济中，计划经济合同的制定和履行依赖于法律框架的保驾护航；程序正义保障了每个人工作应有的自由和公平；生产者在法律规则的指导下进行经济行为。正是法律程序的存在，才提高了经济的效率。同时按照法治建构的社会主义社会，有助于促进形成更加公开性的政府。程序正义不仅使公民和官员能够对他们自己和社会的不法行为采取一种批判的方式，而且它也鼓励对法律自身的批判。言论自由能够促进对社会主义实践的重新评价，并提出改善的办法，而这种自由是依赖于一种以明确性和一致性为特征的法律制度。所以，希普诺维奇得出结论：“社会正义绝不是与程序正义相抵触，社会主义对有效率的计划及其必然的结果——一种开放的政治氛围——的特殊关切，似乎在实际上都需要法治的框架。”[138]不仅如此，比起资本主义，社会主义可能会为法治提供了更好的发展机会。马克思主义者认为程序正义与实质正义不可调和，希普诺维奇认为这是自相矛盾的，这种观点恰恰暗示了程序正义要求的是一个更加公平的社会，甚至是社会主义社会。她举了三个例子来佐证资本主义对法治追求的程序正义是一种威胁的观点，进而反证社会程序主义与法治结合的可能性。第一个是法官的偏见。由于受教育的机会是以财产和家庭背景为基础的，法官的阶级构成是相对固定的，因为法治不能排除司法判决中的单的评价，那么法官的判决中不免受到法官的政治和道德的偏见影响。当然这种偏见即使在阶级对立消除的社会主义社会可能都无法避免。但是至少“在一个民主和平等的社会主义社会中，法官的偏见不会再与特定的、居于主导地位的经济利益紧密联系。”[139]而且，当我们承认了偏见是无法避免的观点，那么资本主义社会中被法律中立性的意识形态掩盖的法官的政治偏见，在社会主义社会中可能会暴露无遗，“法治的警惕的捍卫者们就可以更好地使它只能构成对程序正义的一种偶尔的、无关紧要的威胁。”[140]第二个是法律代理人的获得。程序公平虽然要求法律面前人人平等，但是在一些马克思主义者看来，阶级划分和不平等影响了法律服务获得的平等性。在资本主义社会法律服务更趋向于富人而非穷人。富人可以很轻松地获得高质量的法律代理，律师也乐于代理富人。相比之下，穷人与来自更高阶级的律师之间有者鸿沟，律师不愿意自降身价来代理穷人，即使穷人获得法律代理，也都是比较低质量的。在马克思主义者看来，只要社会财富的分配不平等，法律资源的分配就不会真正平等，每个人获得的公平性和公正性就会大有不同。“如果程序正义要求公民都具有平等的资源，从而能够平等地享有和有效地运用他们的社会的法律秩序的权利，那么，资本主义反而会成为实现程序正义的障碍。”[141]第三个是法律实施的日程。马克思主义认为资本主义社会居于主导地位的经济利益以确定法律实施日程的形式，为西方法律制度注入了一定程度上的专横任意。面对由经济危机导致的社会冲突的时候，司法判决在保护经济利益和程序道德性之间，优先保护经济利益社会关系，从而对程序的道德性形成威胁。换言之，资本主义危机在很大程度上歪曲了法律实施的议程。而在一个没有私有财产和阶级对立的社会，则不容易出现这种情况。

从上述三个例子，希普诺维奇做出了具有争议性的宣告：司法系统以体系化的偏见为特征，法律援助在本质上是无效的，资本主义危机歪曲了法律实施的议程。[142]但是她对这种争议并不以为然，争议的存在反而证明了马克思主义者的这个观点是具有说服力的。与哈耶克将市场与法治是天然结合的观点相反，生产资料社会所有制能够提供一种更有利于程序正义实现的环境。

第三，自由的实现。为了构建社会主义法治，希普诺维奇需要解决的最后一个问题是：在社会主义法治社会，自由该何去何从。哈耶克主张法治保障了个人不受干预的自由的实现，他对自由价值的强调超过了平等、正义等其他价值。而法治与社会主义相融合之后，法治对什么类型的自由进行保护？自由与其他价值之间的关系如何？希普诺维奇认为要从更为广泛的意义上来看自由实现的条件。无论是消极自由观和积极自由观，都无法完美解释社会主义自由观的内涵，需要重新考察这两种相互冲突的见解，以构建社会主义自由观。希普诺维奇主张，“社会主义的法律观应当吸收把自由视为面受限制的消极自由观，同时还要强调这种限制可能有多种多样的形式。”[143]而对于哈耶克过于强调自由而忽略其他价值，希普诺维奇认为可采取的回应不能以其他“更重要”的善——比如平等、正义或者一种“更高的”自由，来贬低（消极）自由的价值。[144]在社会主义社会中，自由、平等和正义等价值应该是为是相互支持的，不会以其他价值牺牲掉自由价值。更重要的是，如果将法治视为不是促进社会正义的法律，而是一套制定和适用法律的程序条件。如此一来，法治就能够促进社会主义者关注的道德价值。“社会主义的承诺是：实质正义和平等造就的社会，对法治提供的消极自由不仅是友好的，而且是消极自由的必要条件。”[145]当然，要构建社会主义法律制度，仅仅有法治观是不够的，需要考察其他方面例如人权观。

结论

英美马克思主义借助马克思主义的理论，深刻揭示了自由主义法治的面貌，同时完成了对社会主义法治理论的重构。随着21世纪西方马克思主义的衰落，英美马克思主义法治理论是否也丧失了研究价值？通过上述的研究之后，我们可以完全解开这个疑惑。从英美马克思主义发展历程中，我们既看到了他们对自由主义的肯定，同时也含有对马克思主义质疑的一种矛盾态度，这种态度使其陷入了自身理论的桎梏。另一方面，20世纪资本主义发展的曲折性，也影响了英美马克思主义法治理论的艰难性。在复杂的社会背景影响下，英美在探索实现社会主义过程中也进行了一些偏离马克思主义的尝试。但是不可否认其在后期发展中也逐渐意识并承认了这种危险，并且进行了一些拨乱反正的尝试，而这些探索对我们而言具有启发作用和时代意义的。

在中国法治的大背景下，马克思主义法治理论对法治中国建设发挥着积极指导作用，而英美马克思主义法治理论作为马克思主义法治观的新血液，对中国特色社会主义法治观而言是一种重要理论资源。同时，对英美马克思主义研究有助于我们及时把握西方马克思主义研究的新动向，对西方资本主有更为深入的认识。2017年9月29日，中共中央政治局就当代马克思主义思潮及其影响进行了第四十三次集体学习，习近平总书记在会议上谈到：“当代马克思主义思潮，一个很重要的特点就是他们中很多人对资本主义结构性矛盾以及生产方式矛盾、阶级矛盾、社会矛盾等进行了批判性揭示，对资本主义危机、资本主义演进过程、资本主义新形态及本质进行了深入分析。这些观点有助于我们正确认识资本主义新变化新特征，加深对当代资本主义变化趋势的理解。”[146]而英美马克思主义法学作为当代西方马克思主义法学思潮的一部分，确实坚持了对资本主义的批判立场，同时也揭示了当前反资本主义斗争所面临的各个层次和方面的问题，从而在时代维度上提供了有益的启示。[147]研究英美马克思主义法治理论不仅让我们深入了解资本主义，同时也使我们去反思为何马克思主义法治理论乃至马克思主义未在西方实现，这种审视对我国法治发展而言是不可或缺的。

 

（责任编辑：王进）