重温马、恩的犯罪本质观

——兼评刑法教义学中的犯罪概念

张曙光^*

（文章原载《马克思主义与法律学刊》2019年卷第63-82页。）

 

[摘要]马克思恩格斯的犯罪本质观，是在唯物辩证史观的视角下对“刑法中的犯罪”在社会现实中的“原态”（即犯罪现象）的本质揭示，统治秩序危害性是其本质。立足于该犯罪本质观而确立的所谓“实质意义上的犯罪”（即作为社会现象的犯罪）概念，与所谓“形式意义上的犯罪”（即规范意义上的犯罪）概念，分属于不同的理论层面，各自都有其本质和形式,不能随意混淆。后者即“刑法中的犯罪”的本质特征是应受刑罚惩罚性，刑事违法性是其规范特征（即形式特征），而统治秩序危害性（一般被标榜为社会危害性）则是其社会现实特征。

[关键词] 犯罪本质观 现实意义上的犯罪概念  规范意义上的犯罪概念 

 

犯罪，是人类社会中与国家和阶级长期共存与演进的一种社会现象和法律现象，历来是理论和实务上所关注的重点。在《德意志意识形态》一文中，马克思、恩格斯在唯物史观的视域下，提出了一个著名论断：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反的，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”[1]这一论断是马克思主义经典作家，对“刑法中的犯罪”在社会现实层面予以实质性的揭示，代表了马克思主义犯罪观的基本立场。

这一马克思主义犯罪本质观，从提出至今已在社会科学领域乃至自然科学领域产生巨大的理论效应和现实影响，尤其成为社会主义国家科学认识犯罪、正确对待犯罪的重要理论和实践指导。在我国，马、恩的犯罪本质观在社会科学领域同样起到广泛地指导作用，尤其是在刑事科学领域，马、恩的犯罪本质观成为是整个刑事科学的理论基石，对整个刑事科学理论体系、内容的构建都产生不可取代的影响。但是，另一方面，尽管马、恩的犯罪本质观在刑事科学理论上占据了稳固的地位，但刑事科学在理解和把握这一马克思主义经典原理一直存在相当的争议。^[2]特别在刑事科学的核心领域即刑法学领域，近些年来随着西方法学思潮的影响，理论和实践上不同的、似是而非的认识和怀疑逐渐增多，甚至出现了否定这一论断教义学价值的意见。^[3]我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，犯罪仍是威胁和影响中国特色社会主义事业和改革开放的重要现实问题，科学的认识、界定和评价犯罪仍是刑法教义学的中心课题与首当其冲的任务。重温马克思、恩格斯的犯罪本质观，进一步探讨和把握其深刻内涵，借以廓清一些似是而非的观念，对于深化刑法理论研究，实践上制定合理的犯罪对策，仍具有重要意义。

一、马、恩犯罪本质观的科学内涵

（一）唯物史观的视域

犯罪是人类社会刚进入文明门槛时就出现的一种必然的社会政治历史现象，一直为统治者和学者所重点关注并寻求解决对策。但是，犯罪一般概念的产生（在相当意义上表明人们对犯罪的认识上升到理论的抽象），则是在近代之后的事情。^[4]它是在资产阶级取得政权后，陆续在各国刑法典中确立了得以确立，一般认为其出现与罪刑法定主义的确立有关：“各国刑法典，从《法国刑法典》起，开始认为犯罪是刑事法律以刑罚相威胁所禁止的行为。这种定义的出发点是：禁止判处立法和法院判决以外的刑罚；承认犯罪只能是行为，而不是思想方式；所有公民不论其阶级和社会属性在法律面前形式平等的原则。”^[5]犯罪这种一般概念在刑法中的出现，无论在理论还是实践上都是了不起的成就，使刑法科学理论体系的形成成为可能。

但是，这个犯罪的一般概念，最初基本上是在规范层面被描述，是一个抽象的、形式的规范范畴，故又被称为犯罪的形式概念。这种抽象的、规范意义上的犯罪概念，“根本没有揭示犯罪行为和应受刑罚惩罚的行为的社会本质。”^[6]这不利于将犯罪与社会现实相连接起来，不利于犯罪在社会现实中具体认定，也没有说明为什么立法者将（或应将）某些行为规定为犯罪。因此，人们不满足这种抽象的、规范的犯罪描述，希冀在规范意义上的犯罪概念之下，进而在事实层面或现实生活层面对犯罪进行“实质”揭示。一些对“刑法中的犯罪”在社会现实层面的“实质性理解”就出现了。

初步的认识是犯罪“是一种危害社会的行为”，是对他人利益或社会利益的侵犯， 1789年《法国人权宣言》第5条指出：“法律有权禁止的只是危害社会的行为。”近代刑法科学鼻祖贝卡利亚认为：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。^[7]在实施危害社会行为的原因解释上，古典刑法学一般将犯罪人假定为抽象的具有独立理性的个体，是应选择有道德的行为而选择有害行为的结果，是一种抽象的道义责任论。19世纪下半叶，新的科学理论（如人类学、解剖学、心理学等）的出现对犯罪的认识产生影响，犯罪仍然被理解为对社会的一种危害行为，但在对危害的具体理解上，又提出各种不同的看法。如加罗法洛认为：“犯罪一直是一种有害行为，但它同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为。”^[8]龙勃罗梭认为，真正的犯罪人是“天生的”。此外，还有将犯罪归结为对“权利”或“自由”的侵犯：“犯罪是对他人权利的一种侵犯行为，是对权利的普遍性的否定。”“犯罪的本质就在于犯罪人为了实现个人的自由而实施侵害他人自由的行为，”^[9]等等。从十九世纪末以来，西方学者将犯罪视为对法益的侵害，“犯罪的本质在于对社会公共利益的侵害。”^[10]这一点也为目前许多国内学者所借鉴。尽管由于不同时代理论家的理论背景不同，研究视角不同，其给出不同的具体结论和解释也就不同，但它们都有一个共同的特点，犯罪一直被不同时代视为一种危害社会的行为，犯罪的根源在于犯罪人自身，是犯罪人在与社会的矛盾对立中是唯一被谴责的对象，是对犯罪的责任的唯一承担者。

应当说上述学者对刑法中的犯罪在社会现实层面的探讨，尽管观点不同，但都是对犯罪认识的深入，有助于对刑法中的犯罪的认识更为全面，而每一种观点也都具有合理之处，具有启发性。但是，另一方面，这些观点明显也存在两个致命的缺陷。首先，上述观点尽管观点有别，但基本都一致认为，犯罪是对社会（人或利益，某一方面或整体）的危害，是对所谓“权利”、“自由”、“共同体情感”、“法益”等等，根本不能周延地解释全部犯罪。它们不能解释为什么许多无论从哪个角度讲，对社会有益或发展有正面价值的行为，也经常被确定为犯罪，不能解释人类历史上许多犯罪规定的荒谬性或肆意性，也不能解释一些行为曾经被规定为犯罪，而后来不再作为犯罪。如中国秦汉时期的挟书律、妖言令；布鲁诺宣传“日心说”被判处刑罚、伽利略因为科学研究被宗教迫害；它也无法说明性质相同的行为在这个国家是犯罪，而在其他国家或地区则是合法行为甚至值得鼓励的行为，如堕胎行为在许多国家和地区是犯罪，但在我国则是一个再正常不过的行为。其次，上述观点基无论是认为犯罪是一个抽象的个人错误选择的结果，还是认为个人的心理或生理因素促使了犯罪，最终都认为犯罪的根源或主要原因在于犯罪人自身，犯罪人是犯罪责任的承担者，而国家、法、统治者在任何时候都被人设为公正的、理性的、合理的，这显然是不符合历史事实的。这种立场上是一种自命公正的唯心观立场，具有典型的孤立、片面和静止的形而上学特征。

马克思、恩格斯的犯罪本质观，是马克思主义经典作家在唯物史观的视域下，在社会生活层面就“刑法中的犯罪”的现实“原态”进行本质揭示，完全摆脱了上述观点的唯心观立场和形而上学思维，主要具有以下两个基本特点：

（1）将犯罪视为一个社会历史现象予以考察，将刑法中的犯罪这一规范的法律现象与社会历史现实基础结合起来观察，认为犯罪与统治关系是一对共生的历史范畴，同属于上层建筑，它和法一样，“不是随心所欲产生”，都产生于“相同的条件。”由此，不仅揭示了犯罪与法的同源性和对立统一性，也揭示了犯罪与社会客观条件之间的关系，揭示了犯罪现象的历史合理性和规律性，在不同的时代、国家和地区，犯罪的内容是不同的，因时因地变化的，犯罪也有其正面价值。

（2）两位伟大思想家没有把犯罪片面地、孤立地归结为个人身上，没有把犯罪人看作一类具有单一抽象特征的个体，而是将个人放在社会关系、法律关系的网络中观察；不是将犯罪视为单纯的个人作出的行为和单纯个人选择结果，而是个人与统治关系互动的结果。实际上，肯定了犯罪也存在正面价值和辩证性，既摆脱了启蒙运动以来资产阶级思想家将人看作“单个人所固有的抽象物”的片面的、孤立的观点，也体现了“在现实上，人是社会关系的总和”的辩证思想。

由此可见，马克思、恩格斯的犯罪本质观，是马克思主义经典作家运用唯物史观的基本原理，在社会历史中尤其犯罪与诸多因素的矛盾对立发展中来把握刑法中的犯罪的“实质”，摆脱了以往思想家、法学家在犯罪认识的问题上的形而上学思维和唯心主义立场，是目前最为正确的犯罪观。

 (二)马、恩犯罪本质观的基本内涵

马、恩的犯罪本质观主要具有以下深刻内涵：

1. “刑法中的犯罪”在现实生活层面是对统治关系的“反抗”

马克思、恩格斯尽管借用了规范意义上的犯罪概念，但其目的不在于在规范刑法学层面对“什么是刑法中的犯罪”或“刑法中的犯罪是什么”进行分析，而是将刑法中的犯罪在现实社会层面找到它们的原态，通过分析这些所谓的“刑法中的犯罪”在现实生活中的原态，来揭示犯罪是什么，揭示立法者是将现实生活中具有怎样特质的行为在刑法中规定为“犯罪”。

对此，马克思主义经典作家认为，在本质意义上，或者说在现实生活的视野中，犯罪实质是个人“反抗统治关系”的“斗争”。这里的“统治关系”，“就是掌握国家权力的阶级为了维护本阶级的利益而建立或认可的社会关系，也就是维护统治阶级政治、经济利益的一种法律秩序。”^[11]根据马克思主义经典作家，国家与法是阶级社会特有的历史现象，是统治阶级进行阶级斗争和压迫的工具。占据统治地位的上层阶级，通过法这种形式来确认和维护自己的统治和阶级利益，由此形成相应的对自己有利的政治、经济和其他社会关系（即统治关系）。犯罪就是对这种统治关系或秩序的不平、反对或斗争的体现，其根本是对统治阶级利益和统治关系的反对。为了捍卫统治阶级的利益、维护统治秩序，统治阶级根据需要将部分严重危害统治关系和秩序的行为确认为犯罪而予以刑罚打击，刑法中的犯罪由此产生。

当然，任何一个阶级社会里存在各种各样的社会关系，既有经济关系、道德关系、思想关系、宗教关系，也有政治关系、法律关系；既存在具有国家强制力色彩的法律关系，也有一些仅靠舆论、宗教力量等支撑的道德关系、思想关系等，在这些关系中只有对那些被法律所认可和确立的社会关系的反抗和斗争，而且只有严重危害统治关系的行为，才可能构成犯罪。正如恩格斯指出：“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”^[12]

马恩这一著名论断揭示了所谓对社会各种利益的侵害、法律关系的违反，在根本上是对上层阶级统治利益和关系的侵害，能够解释为什么有的行为对社会整体有益或轻微危害，但是被严厉地规定为犯罪，而一些对社会发展真正有严重危害的行为，则不能成为刑法中的犯罪，因而能够合理的周延地解释所有犯罪，并符合历史现实。对社会利益的侵害的说法，既不能解释所有犯罪，也掩盖了阶级社会里不平等的社会关系。

2.刑法中的犯罪是“孤立的个人”反抗统治关系的斗争。

这里“孤立的个人”，不是仅指单独一个人，而是在统治关系面前犯罪是以个体或简单组合（如共同犯罪）对整体秩序的侵犯的形式存在。这一特征使它与阶级或群体反抗统治关系区别开来。在有阶级的社会里，对于统治关系的反抗，大体可分为两种情况，一种是孤立的个人对统治关系的自发敌视与反对，另一种情况则是大规模的群体性的反抗，其实就是“造反”或起义或革命。相对于革命而言，犯罪通常具有独自性、自发性和客观上的有限性，其目标不是彻底推翻现有统治，即使主观上有革命的意图，但统治者也往往可以通过刑罚的手段就可以解决。相反，革命通常具有群体性、意识性和彻底性，其不仅是反抗现有统治关系，而且力图改变乃至彻底推翻现有统治关系。对于统治者而言，对革命（群体性的反抗统治关系的斗争）的镇压，仅仅通过刑罚的手段是难以凑效的，往往需要运用军事的手段才可能解决。犯罪是一种偶然的、个别的、孤立的反抗统治关系的斗争，而革命则是一种必然的、群体性的（或阶级性）、联合的反抗统治关系的斗争。马克思主义经典作家将犯罪称之为孤立的个人的反抗统治关系的斗争，体现了在社会生活领域的“犯罪原态”的形式特征，使犯罪与同为“反抗统治关系的斗争”的革命区别开来，从理论上限制了国家权力的适用范围，即只能采取刑罚手段，而不能采取军事手段。

由此可见，马、恩的犯罪本质观，不仅简练而深刻揭示了犯罪的政治本质和阶级属性，揭示了犯罪与现行统治之间复杂的辩证关系——统一又对立的关系，从而打破了几千年来人们一直单纯将犯罪视为一种罪恶、违背抽象的理性或是对“圣物”（国家、道德和法）侵犯的形而上学的片面观念，肯定了阶级社会里犯罪和犯罪人的正面价值，而且也科学地指出犯罪产生的社会原因，闪烁着唯物辩证法和人道主义的光芒。

二、马、恩犯罪本质观的理论价值和实践价值

马克思主义经典作家关于犯罪本质的认识，是人类社会犯罪认识史上革命式的飞跃，具有历史的科学性、批判性和人道性，是迄今为止最为科学的犯罪本质观，因而具有重大的理论价值和现实价值

（一）理论价值：批判与奠基

自近代以来，随着社会科学各学科的产生、发展和分化，犯罪相继成为哲学、政治学、刑法学、犯罪学、社会学、伦理学、心理学、教育学等学科普遍关注和探讨的问题，产生过各种各样的认识和争论。在唯物史观的视域下，马克思主义经典作家关于犯罪这一司空见惯的社会现象本质的深刻揭示，无疑是在广义的犯罪理论研究领域中的一场“理论革命”。这里择其主要影响略加描述：

1.马、恩犯罪本质观重建了犯罪学理论。犯罪学是以犯罪为研究对象的社会科学。在广义上，它以研究犯罪的原因、现象、规律和对策的学科。犯罪是其核心问题，整个犯罪学体系是以犯罪为核心而展开的。显然，对犯罪的科学认识是至关重要的。马克思主义的犯罪观科学地揭示了犯罪的政治本质，将犯罪与统治关系两个范畴紧密地联合在一起，不仅如此，它还深刻地揭示犯罪产生的根本原因在于社会根源，即统治关系，犯罪是犯罪人与统治秩序之间的互动过程产生的。这种真知灼见不仅指出消灭犯罪的根本之道是统治关系和社会的文明进步，也纠正了长期以来，犯罪学理论片面将犯罪原因单纯归结在犯罪人的个体身上的观点，同时也片面将犯罪视为所谓无价值的行为，看不到犯罪的正面价值和在一定的条件下，是对社会有利的行为。马克思、恩格斯的犯罪本质观开创了马克思主义的犯罪学，对其他犯罪学理论无疑也起到重要的启示作用。

2.马、恩的犯罪本质观对刑法学也产生巨大的影响。犯罪概念是刑法学理论的基石，与刑罚范畴一起构成规范刑法学的基本矛盾和理论主轴。迄今为止，刑法学仍是以犯罪论和刑罚论及其关系为关键内容。对犯罪的认识必然影响犯罪的评价范式，影响刑罚体系、功能与目的的建构，进而影响刑法学理论内容与体系的建构。

在马、恩的犯罪本质观出现之前，尽管不同的资产阶级学者从不同侧面揭示了“犯罪的实质”，而这些所谓实质也确实能够解释部分犯罪，但总体上他们的理论仍实际停留在犯罪是对社会的危害这一层面，尤其是他们的实质解释明显不能周延地解释所有犯罪。其根源说到底是不愿揭示犯罪本质的阶级性和统治利益性。在这种犯罪实质认识的基础上，西方刑法学理论尽管丰富、精密，但不能摆脱其流于肤浅。最终，不得不在规范刑法学的范围内，将犯罪视为对所谓法益“即法律所保护生活利益”的危害。“法益”这个概念，用罗克辛的话讲，其实仍是一个自我循环的概念。马、恩的犯罪本质观是站在人民的立场上，因而不避讳对犯罪本质的真正揭示，同时也真正揭示了犯罪的本质，即犯罪是对“统治关系的反对或侵犯”。这个论断充满了辩证思维，在统治关系是正当时，犯罪就是对社会整体的危害，相反，如果统治关系存在问题、缺陷和不公平的地方，那么，犯罪无疑就有其正当的价值。在阶级社会里，统治关系表现了统治阶级的利益和被统治阶级的利益划分，但犯罪本质上是严重违背统治阶级利益和意志的行为，只有在此认识上，才能真正把握犯罪并在司法实践中准确的评价犯罪，给予适当的惩罚。马、恩的犯罪本质观的内容及其人民立场，无疑开创了以苏俄模式的四构成要件为基本范式的社会主义刑法理论，并为其奠定了基础。

马、恩的犯罪本质观，除了主要对近代以来的犯罪学（含刑事政策学）、刑法学等产生深远的理论影响外，对其他将犯罪作为一项重要课题的学科如政治学、社会学、心理学等产生重要的影响，对这些学科正确认识犯罪、在本学科范围寻求解决针对犯罪的方案，批判过去各种似是而非的观点，显然具有重要的指导作用。

（二）现实价值

马、恩的犯罪本质观除了理论上的价值外，也有其重要的实践价值，这主要体现在以下几点：

1.政治上的批判性

马克思曾指出“法典就是人民自由的圣经”。那么，马、恩的犯罪本质观，就是犯罪人的自由圣经。在马、恩的犯罪本质观提出之前，不同时代的思想家、法学家无论对犯罪提出多少实质揭示，但都可归纳为对社会的危害，是一种恶的行为；都片面地从犯罪人本身寻求犯罪的根源，而忽略“社会”自身的根源。马、恩的犯罪本质观，是一种辩证的犯罪本质观，将犯罪人与统治秩序（统治关系、法律秩序）关联起来，犯罪人是统治关系中每一具体法律关系参与者，犯罪是犯罪人对统治关系的“背叛”、“反抗”和“斗争”，表面上是对某一具体法律关系违反或对法律关系相对人的侵害，实质构成对统治关系的危害。在这一对立统一的关系中，“正当的”犯罪就可能存在和会发生的，即当统治关系本身是不正当的，此时的犯罪就有其正面的价值。这样一来，存在压迫或不平等法律关系的社会里，犯罪就不再是单纯的“恶”的行为，而有可能是正当的行为。在道义上，犯罪人不单纯是恶人，也完全有可能是善人，犯罪的概念就成了中性的了。马、恩的犯罪本质观在相当程度上对犯罪现象予以证明。

2. 更为科学的立法和公正司法

马、恩的犯罪本质观首先对刑事立法具有现实的指导价值，如我国刑法第13条规定的犯罪概念的规定，就是对马、恩的犯罪本质观的具体运用。该条明确揭示了国家将怎样的行为规定为犯罪，即“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或劳动集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪……。”我国刑法中的犯罪，说到底，是严重侵犯或威胁人民民主专政的统治关系，依照法律应予刑罚惩罚的行为。马、恩的犯罪本质观，不仅能够帮助人们认清犯罪的现实本质，也有助于立法者将怎样的社会行为作为犯罪。马、恩的犯罪本质观也有助于立法者对不同类犯罪根据对统治关系威胁程度不同，设置不同的刑罚惩治阶梯。如危害国家安全罪是对统治关系危害最大的犯罪，因而也是惩治最重的犯罪。

其次，在司法上，马、恩的犯罪本质观实际为评价具体犯罪的危害程度提供了价值准则，即以对统治关系（对我国而言，就是对人民当家作出的中国特色社会主义事业与制度及其基础）的危害程度，作为具体犯罪危害程度的评价标准。它比法益标准更为科学合理。

3.有助于推行更彻底的社会政策

马、恩的犯罪本质观指出了，犯罪不是犯罪人单纯基于自由意志选择的结果，也不可主要归因于犯罪人的心理异常或天生基因所致，它主要是身在体现国家意志的特定统治关系的行为人与现行统治关系或社会关系“互动”的结果，犯罪是对其的反抗。也就是说，犯罪的产生有其深刻的社会根源，犯罪在某种程度上是具有合理性，甚至存在一定的“正当性”。尽管公民个体是社会的基础，但公民首先是社会的产物，一出生就是被社会关系规定了的。公民在一个社会中成长为犯罪人，还是守法公民，第一影响因素是他和（她）在社会关系中所处的地位及其合理性与否。站在国家的立场上，在任何时期，无论是控制犯罪，还是消灭犯罪，既要考虑犯罪人的因素，更关键的是要注意考察产生犯罪的社会根源，尤其是经济根源。因此，对待犯罪和犯罪人问题，在根本上应当改造社会，实行彻底的社会政策。

三、刑法教义学中犯罪概念的再厘定

马、恩的犯罪本质观从刑法教义学中借用了犯罪概念，本文也把问题讨论回到这刑法教义学领域，在这里，关于刑法中犯罪的概念与特征等问题讨论仍存在分歧的。

（一）“形式意义的犯罪”与“实质意义的犯罪”辨析

由于罪刑法定原则，刑法中的犯罪是真正意义上的犯罪，即是经过立法者对社会生活中社会行为的选取，决意通过刑罚予以惩治并在刑法中予以明确的犯罪。如果单纯只是“孤立的个人反抗统治关系的斗争”的行为，如果未经立法化，那么它就不是刑法中的犯罪，而只是刑法之前的犯罪“原态”或“胚胎”，它只体现为社会生活中的行为，而不能称之为刑法中的犯罪。刑法中的犯罪，即经过立法化的、真正意义上的、被立法者确定用刑罚所打击的行为。它是分析刑法学（刑法解释学、规范刑法学）研究对象，因此，它是规范意义上的犯罪概念，其实就是理论上常说的“形式意义上的犯罪”，其核心要义就是刑法所规定的应受刑罚惩罚的行为。“规范意义上的犯罪”是真正意义上的犯罪，它与“刑法之前的犯罪原态”属于不同理论层面。

而马、恩的犯罪本质观的描述，是针对刑法中的犯罪在社会生活中的原态而言的，揭示在刑法规范层面下犯罪的“实质”样态是什么，也就是通常所说的“实质意义上的犯罪”。这种“实质意义上的犯罪”就是刑法中的犯罪的原态或胚胎，它主要是一种社会现象，是犯罪学、刑事政策学、政治学、社会学等研究的重要对象。它与立法化后的真正意义上的犯罪，存在“质”的区别。

所以，“实质意义上的犯罪”和“形式意义上的犯罪”所指代的并非是统一的关系，而是分别代表不同的东西，二者尽管有关联，但是不同领域中的概念、事物，是相对独立的概念范畴。“实质意义上的犯罪”尽管能够说明“刑法中的犯罪”的现实原态，但是它有其自在本质和形式，“刑法中的犯罪”尽管名之为“形式意义上的犯罪”，但也有其规范本质内涵，而不是需要到刑法之前寻求其本质。因此，严格而言，传统刑法理论将立法前的“犯罪原态”理解为刑法中犯罪的实质是不正确的，这是所谓“实质意义上的犯罪”和“形式意义上的犯罪”概念误导的结果。笔者认为，刑法科学应当放弃这二者容易令人被误导的概念，而应分别称之为“刑法之前的犯罪”或“不真正意义上的犯罪”和“刑法中的犯罪”或“真正意义上的犯罪。”

（二）刑法中的犯罪的本质与特征

刑法中规定的、应受到刑罚惩治的那些行为，就是真正意义上的犯罪或“刑法中的犯罪”。一个完整的概念范畴，都有其内在的、必然的内涵，也有其相应的形式特征或属性。那么，“刑法中的犯罪”的本质和属性是什么呢？

首先，我们必须要清楚的是，刑法中的犯罪是一个规范范畴，尽管这个规范范畴是以现实生活中的行为（即那些严重危害统治关系的行为）为基础的，但它是一个具有相对独立性的范畴，其规范本质和属性应当立足于行为范畴在规范层面进行。

其次，对刑法中犯罪的观察，应当始于行为。也就是说，在刑法中，所有犯罪都首先是一种行为，行为是刑法体系中犯罪范畴的逻辑起点和历史起点，立法者是将现实生活中的部分行为（严重危害统治关系的行为）立法化为刑法中的犯罪。在此之前，行为尽管客观上是一种严重危害统治关系（或者），并不一定构成刑法中的犯罪，因为立法者可能有意无意遗漏了这些行为，或者认为其不需要用刑罚的手段来进行打击，那么这种具有严重危害统治关系的行为，也不会成为刑法中的犯罪。所以，“严重危害统治关系”这种“现实意义上的犯罪”或“刑法中的犯罪的原态”的实质，不是刑法中犯罪的本质特征。

其三，承接上一点，“孤立的个人反抗统治关系的斗争”的行为 ，尽管是“刑法中的犯罪”在现实生活中的原态，只有经历立法者的评价才能成为刑法中的犯罪。这种评价其实就是是否值得通过刑罚来进行打击。相对于刑法中的犯罪范畴乃至刑法而言，刑罚是个先验的范畴，它是随着国家权力的出现而出现，国家权力其实就是刑罚的潜在形态，它内含着刑罚权，立法者或统治者可以据此确立刑法、犯罪和刑种。当立法者或统治者认为某种行为应当通过刑罚的手段来进行打击并通过刑法表现出来时，真正的犯罪才得以产生。所以，刑法中犯罪的本质其实是应受刑罚惩罚性，而不是所谓严重的社会危害性或严重的危害统治关系，恰恰相反，后者其实是刑法中的犯罪在现实生活中表现出来的特征。

最后，值得注意的是，尽管行为在立法者认为应受刑罚惩罚会被规定为犯罪，应受刑罚惩罚性是所有刑法中的犯罪的实质。但是，由于某种原因（如尚未来得及立法）没有在刑法中规定的话，那么它也不能称之为犯罪，它还必须具有其某种形式，这种形性特征，在静态意义上就是刑事违法性；在动态意义上，它必须经历立法程序。所以，在刑法中，犯罪的本质是应受刑罚惩罚性，而刑事违法性是其规范特征，而统治关系侵犯性（即通常人们所称的“严重的社会危害性”）实际是刑法中的犯罪在社会生活层面的现实特征。

（三）混合意义上的犯罪概念

1.混合意义上的犯罪概念的必要性

刑法中的犯罪描述的是规范意义上的犯罪实质和特征，司法者根据刑法对犯罪的描述对具体案件中的行为进行评价和量刑评估。这一个实务过程是将抽象的刑法立法与现实中的行为创造性的印合过程，但是单纯根据抽象的条文是不足够的，它必须从现实上表明犯罪是什么，因此，混合意义上的犯罪概念就成为必要的了。服务于实践的具有功能性质的刑法教义学，显然需要一种既能描述刑法样态，也能表现现实特征的混合犯罪概念。

2.混合意义上的犯罪概念并不改变刑法中犯罪的本质

犯罪范畴本质上是一个规范范畴，在准确厘定“刑法中的犯罪”的概念基础上，将其在社会现实中的犯罪原态（本体）予以说明，有助于司法上进行犯罪和量刑评价。无论是把“刑法之前的犯罪”理解为“反对统治关系的斗争”，还是理解为对社会利益、（法所保护的）生活利益，它都是刑法中的犯罪在社会现实层面的客观表现或特征。刑法中的犯罪的本质只能是“应受刑罚惩罚性”，混合意义上的犯罪概念并不能改变刑法中犯罪的这一本质。

（责任编辑：王金霞）