卡尔·伦纳与（知识产权）财产

——认知理论如何丰富当代版权的法律社会学分析

 

斯特凡·拉尔森 著   刘熊擎天 译^*

（原载《马克思主义与法律学刊》2018年卷第160-194页。）

 

考虑到当代认知理论中的概念隐喻及其意象（embodiment），本文通过重新阐释卡尔·伦纳的经典著作，来讨论当数字化（digitization）带来剧烈社会变化时的版权规则。就认知理论而言，笔者关注的焦点是法律规范只是看上去并未改变的观点，这即为伦纳对形式和功能的区分。一般而言，这种观点包括了社会规范、技术发展以及社会结构变化，并建构出一种对法律社会化的、认知性的解释方法（reinterpretation）。因此，本文分析了当前将版权视为财产的强烈要求，并涉及在历史上将版权视为财产的主张以及实际上为应对数字化挑战而做出的法律修改。伦纳将财产描述为“支配和控制制度”对本文分析具有特别的意义，因为，以版权之名添加在数字语境中方法却在行控制之实。

 

引言：在形式和功能之间

 

卡尔·伦纳，奥地利-马克思主义学派代表人物，法律社会学的早期奠基者，曾为奥地利第二共和国第一任总统，致力于研究西欧社会变革时期财产与契约制度的作用。在20世纪初期，他就用柯罗诺斯（Chronos）这样颇为强烈隐喻来描述财产制度的进展，并指出“财产制度的演变从未停止，它如同吞噬他人孩子的柯罗诺斯”（Renner 2010/1949: 110）。^[1]从这个意义上来说，笔者也将关注财产制度的内涵以及其在不同时期的主张。深受马克思主义理论的影响，卡尔·伦纳的理论研究涵盖了一个在上层建筑和经济基础方面辩证统一的（dialectics）社会概念（Grace和Wilkinson 1978: 94）的。可见，伦纳是依据马克思主义的理论建构出自己的法律社会学理论（Treviño 2008: 119-27）。其理论的研究旨趣在于将法律制度从其社会功能中进行分析性地分离（analytical separation）。借用卡恩-弗洛因德（Kahn-Freund）话而言，法律的社会功能即“法律制度适用的实际结果”（1949/2010:3）。伦纳认为法律基础（substratum）的变化并没驱使法律发生改变，例如，“经济变化间接地、被动地导致法律的变化”（Renner 2010/1949: 252）。

正是因为伦纳如此明确强调变化，那么其如何界定（conceptualize）的变化，如何界定法律和法律规范不变才应该是我们特别关注的。伦纳提出了这样一种观点：即便是在变迁的时代，法律在形式上保持稳定，而与此同时，其内容或功能会发生相当大地改变。因此，本文从认知科学的当代视角入手，来说明法律概念内涵如何随着塑造其意义的语境而改变。如一个评论者曾言，伦纳关于财产规范功能变化的经验性研究确实证明了“法律中不立法方法（non-legislative）发展的重要意义”，也进一步指明了“法律是否发生变化前后由立法方法（legislative）介入”（McManus 1978: 186）协商的潜在可能性。

 

伦纳与（知识产权）财产

 

具体而言，本文讨论当数字化带来剧烈社会变化时的版权规则，并将其看作是不断发展的（知识产权）财产在拓展数字内容领域而提出的殖民（colonizing）要求。如前文所述，考虑到当代认知理论中的概念隐喻及其意象，笔者通过重新阐释卡尔·伦纳的经典著作予以说明。第一，笔者需要知道卡尔·伦纳的财产理论在何种程度上可以作为当代知识产权（IP）的分析工具；第二，笔者需要知道作为一个在数字化语境中的概念的知识产权，在何种程度上不断地实现概念层面的扩展，并为利用概念隐喻理论对其进行分析提供需要。此外，这种分析方法如何联系、借助伦纳的理论；第三，笔者需要知道数字化内容如何被界定为物质的、有形的物体以及这种界定的意义何在；第四，基于伦纳所强调的伴随财产而来的控制制度的观点，笔者需要知道这种控制观点在何种程度上也与数字化社会中知识产权的案例有关。就从规范物理现象到同样规范数字化现象过程中，版权和知识产权在多种维度被强调而言，以上四方面显得尤为重要。

正如笔者下文中将深入阐释的，本文核心观点是说明数字化环境如何同知识产权支持者所致力于的控制相关，而实际上，这却瓦解坚持区分获取、使用和复制或拷贝（copy）成果的传统。正如在奥尔特（Alter）发表于《华尔街日报》（Wall Street Journal）上的《你的电子书正在阅读你》（Your E-book is Reading you）一文（2012年7月）敏锐地阐释的，或者就数字化版权管理（Digital RightsManagement, DRM）和版权保护（copy-locks）而言得到的界定，无论是否关系到阅读（reading）的深度，抑或被看作是“声破天”（Spotify）这类流媒体（streaming）服务的架构设定，这种发展清楚地表明：版权的主张在数字化领域内不断扩展。尽管这具有获得令人兴奋的方法论的可能性，例如，测试人们媒体使用情况的可行性，但建立起一种以数据为导向（data-driven）的决策工具却导致了基于互联网（internet-based）投机的行事方式。此外，关于控制面向的焦点是这种实体控制了数字化人工制品的使用用户，而其源于一种在相对新兴的非物质化（dematerialized）环境中处理类似财产的版权规则。

虽然卡尔·伦纳的著作在首次出版后的近一百年内并没有得到不断地有影响力的使用和阐释，但尤其是在1949年，其《私法的制度及其社会功能》（Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion）一书被卡恩-弗洛因德翻译成英文并撰写新的引言（Kann 1951; Laski 1950），并在20世纪70年代被再版以后（Auerbach1980; Bottomore和Goode 1978; Kinsey 1983; MacDonald1977; Robson 1977; Shannon 1977; 比较Treviño 2010），其理论得以再次流行。在涉及到分享（participation）和财产权时（Leader 1999），特别是可能涉及土地法中的法律社会学研究时（Whitehouse 2010），伦纳的观点也常常被引用。在1977年，彼得·罗伯森（Peter Robson）写出了一篇有关伦纳的尽人皆知的文章，并强调“在研究（examining）财产和社会问题时，伦纳的观点在如今依然是合适的。虽然财产制度在表面形式上出现变化的情况已经发生，但其作为支配和控制制度的功能却一直存在（consistency）”（Robson 1977: 221）。就财产制度、契约制度以及与社会中核心功能的控制有关问题而言，我们不难发现伦纳理论至少部分适用于当代。与此一致，特别是从一个美国人视角来看，当今关于知识产权的争论似乎是对于版权产业宣称知识产权应该变得更像财产（property-like）这一主张的不断关注。这也符合在数字化社会中，不断将版权巩固为一种“支配和控制制度”的大趋势。而笔者随后将会回到这一论断。

在卡尔·伦纳为我们提供了关于财产制度如何在一段时期内发生社会功能转变而非形式方面的经典论述之后，数字化世界中的财产制度的作用也当然并非难以想象。而且，伦纳的论述也可以用于相关的分析。罗伯森（Robson）曾提出的“社会的变化既改变了财产制度的形式也改变了其功能”（1977:221），对此笔者也认为当今社会也存在相关的类似情形（parallels）。此外，作为本文的引导者，笔者需要挖掘伦纳提供给我的工具的更多细节。因此，笔者打算补充使用关于概念隐喻的认知理论来丰富即将开展的法律概念变化的研究。既然法律在字面上未曾改变但其内涵却发生变化，那么这可以通过其依赖的语境和社会相关性（societal relevance）来进行解释。

从法律社会学视角来看，正如在笔者之前的诸多学者所认为的，研究不同时期内法律语言内涵以及建立起这样的理论是十分重要的。本文从语言学、认知科学以及概念变化的视角强调这种依赖关系（dependency）。美国律师大卫·梅林科夫（David Mellinkoff）曾写道“法律是由专业的语词构成”，并以此来强调语言在法律中的绝对核心作用（Mellinkoff 1963: vi）。这一论断强调理解语言、内涵以及思维如何被建构的重要性以及如何与拓展法学研究、立法变化以及关系到社会或社会语境的法学讨论（比较Amsterdam和Bruner 2000）有关。有些涉及认知理论的研究是为了理解和分析法律场域（fields），例如，用以探寻法院如何使用选择性的文义解释方法（selective literalism）（Tiersma和Solan2004），或者在概念意义层面，探寻即使是盲人如何“考虑种族因素（see race）”，只因其是从人际关系以及制度社会化的角度理解种族血统（stems），而非从形象要素（Obasogie 2010）。

正如一些法律学者所强调的，法律的沿革通常是保守的，因而需要时常回顾。由于可预见性这一主要原则，法律中嵌入的（embedded）价值才得以长久延续（Aubert 1989: 62; Luhmann1972: 31ff; Peczenik 1995: 89–90）。这被描述和理解为法律的“路径依赖（pathdependence）”（Larsson 2011a, 2011c）。法律论证具有自己的方式，其以范畴化（categorization）为核心的和通常的（inertia）功效。诚如斯蒂文·温特（Steven Winter）所言：

法律论证的结构在本质上具有相似性：其力图将复杂的问题简化为一个政策、原则、命题规则或者另一套必要且充分的准则。在理论上，这些明确地准则将使得专家可以用更加精准的方法去阐述法律的范畴（categories），可以描绘出细致的区别，然后做出正确的决策。（Winter2007: 870）

但温特（2001,2007）和约翰森（Johnson）（2007）也指出，这种方法很难解释法律如何变化以及如何适应新的社会环境。这些都是老生常谈的问题。例如，霍菲尔德（Hohfeld）曾抱怨道：“就法律专业术语而言，问题大部分源于我们最初常用的诸多词汇仅仅针对有形事物；因此，严格来讲，当其在法律关系中使用时，则带有象征意义和虚构色彩”（Hohfeld 191: 24）。这说明形成和创造以语言为基础的法律“工具”的困难性，这种工具既要可预测、可信赖，又要在变化的社会语境中不断地对其进行解释。

卡尔·伦纳分析了财产和契约制度的法律概念之间的关系以及西方社会资本主义发展过程中出现的社会变化的模式。其最为突出的贡献即为上文中所提到的《私法的制度及其社会功能》（The Institutions of PrivateLaw and Their Social Functions）（Renner 2010/1949）一书。该书于1904年出版德文版，随后，在1949年，该书被史瓦兹齐德（A. Schwarzschild）在翻译成英文版，并由奥托·卡恩-弗洛因德（Otto Kahn-Freund）增加引言和大量的评注。在书中，伦纳认为法律可以适应已经发生变化的社会环境而不需要改变其形式或结构。正如科特威尔（Cotterrell）所言，伦纳认为“法律概念可以保持形式上的不变，但其社会功能却发生了根本性的改变”（Cotterrell 1992: 49），这也被卡恩-弗洛因德称为“不变的规范的功能转变（functional transformation of the untransformed norm）”（Renner 2010/1949: 6）。在伦纳看来，在19世纪的西欧，财产制度的法律“基础”——“社会的下层结构”已经完全变革。而这与法律环境（setting）所呈现的事实相左：

我们以主要的事实为起点：财产法律制度并未发生改变。法国民法典（the CodeCivil）、普鲁士土地法、奥地利民法典等为声明（record）财产规范益处（victory）而编纂法典所包含的规范如今依旧有效。德国新的民法典中的财产规范在某些程度上比先前编纂的法典更加严格，但却并没改变这些规范。（Renner 2010/1949: 87）

而令人震惊地事实是，这发生在经济和社会出现剧烈变革的时代，却丝毫不能归因于工业化的影响。法律如何在形式上不变而也能调整一个根本上不同的社会呢？伦纳的分析不仅涉及了特殊的案例，也和法律概念在总体上的发展有关——而这种发展可能与社会发生急剧转变具有特别的关系。在伦纳著作的英文版出版一年后，哈罗德·J·拉斯基（Harold J. Laski）曾在法律期刊评论过该书（Laski 1950）。除了赞扬卡恩-弗洛因德的评注外，拉斯基强调法律规范的变化是在其“功能性内容”和“内在本质”方面。

由于社会时常变动，在那些通常被视为永恒不变的规范背后，一种功能性内容渗透进其形式表面，而这在发展道路的每个节点改变了规范的内在本质。（Laski 1950:390）

笔者并非特别关注出现在法律规范内在本质方面的本体论问题（在Svensson 2013以及Svensson和Larsson 2012的研究中已经关注），此处将会从认知角度去强调那些法律中基于语言的“基础”如何发生变化。以伦纳的研究为基础，拉斯基解释了“法律规范仅仅是表面上不变；有时，它们不仅必须在其制定者未曾预见的意图方面加以解释，但是应该尽可能地避免如此，还会被那些不再接受其所施加（do）的原初意图的一个社会中的公民所颠覆”（Laski 1950: 390;也见Aubert 1972: 87f; MacDonald 1977; Shannon 1977）。

由于“法律可以适应多种方式的改变，而这些方式并不立即显现于法律教义（doctrine）的表面”（Cotterrell 1992: 49），这种有计划的（proposed）方法有助于以明确语言形式出现的表达来详细地研究法律表面结构，因为这种表达有可能揭示隐含的、能够左右（govern）一种特殊法律结构的思维体系。所以，这有可能说明那些保持不变的特殊概念在什么地方发生了内涵的变化（Larsson 2011b: 131-32, 2013b）。笔者认为，这为我们打开了一条达致具有理论互补性贡献的路径，而这种贡献可以从认知理论，特别是从概念隐喻理论的研究结果中获取。将隐喻理论和法律分析关联的关键是理解语言表达和隐喻如何与潜在的概念相联系，以及我们的思维如何被那些业已固化的（prevalent），限制或操控心理过程的隐喻所建构（framed）和控制（Johnson 2007; Winter 2001）。因而，笔者在此认为，认知语言学对法律研究意义重大。相较于以传统方式认识法律的理论，重要的发现在于，这不仅考量了隐喻在个人思维和语言中所发挥的更加基础的作用（Johnson 2007），也关切着在概念和隐喻方面所完成的建构（Lakoff2005; Larsson 2011b）。因此，这需要借助隐喻意象化（embodiment）的过程和法律来进一步强调（Larsson 2013a）。简而言之，即法律需要被具体转化（reification）才能用于交谈和思考。所以，这个过程对于将法律在社会中的处境经行认知的、语言的和文化人工制品等方式关注并理解的人而言，具有很大的吸引力。

 

知识产权的财产属性

 

从认知理论的视角来看，笔者关注地是法律规范仅仅是看上去不曾改变的主张。实际上，其内涵可能处于持续的流变（flux）中，但笔者坚决主张这些变化具有无意识的特征。因为，我们更倾向于接受其内涵发生变化的语境。这一语境大体上包括了社会规范、技术发展以及社会结构的变化，并创造出一种社会的和认知的法律解释方法（Larsson 2013c）。因此，本文特别要讨论当数字化带来剧烈社会变化时的版权规则。笔者首先强调将知识产权视为财产的做法和争论这一当代趋势，然后将其与历史视野中的观点进行对比。

在大多数司法管辖区内，版权所有人对于复制或以其他方法利用其作品享有排他性权利（exclusive right）。国际条约和法规（directives）的目的在于控制那些受保护的创造品的复制。例如，《伯尔尼公约》（Berne Convention）^[2]就规定文学和艺术作品的作者享有“授权他人复制其作品的排他性权利”（第9条）；《欧盟信息社会版权指令》（Infosoc Directive）^[3]则明确规定“作者对其作品有授权或禁止其作品被直接地或间接地、被临时地或永久地复制的排他性权利”（第2条）；而《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement onTrade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPS协议）^[4]也规定“作者享有授权或禁止直接或间接复制其作品的权利”（第二部分第14条）。在1982年，作为极力支持版权（pro-copyright）的游说者以及美国电影协会的董事长的杰克·瓦伦蒂（Jack Valenti）在美国国会的发言指出，“创造性财产的所有者”和其他的财产所有者拥有相同的权利（Lessig 2004: 116f）。而“创造性财产”的使用业已迈出了在有形物财产权中拟定（framing）智力性权利的第一步。极少有例子可以说明支持版权的产业如何提出在数字化领域中复制无形物是以财产属性为基础（property-based）的主张，即便这将有助于该产业获益。虽然复制和盗窃行为类似，但那些复制即为盗窃的争论也是另一种基于物理环境概念而在数字化环境中进行殖民的方式。赫尔曼（Herman）（2008）认为，（有形）财产的主张统治着我们对于版权的通常脑中图像（mental image），而这饱受争议，并导致了那些传达有形物所有权是概念纽带（links）的人在教义（pedagogical）和修辞（rhetorical）层面优势（Yar 2008）。实际上，当版权在数字化环境中出现某种程度的功能失调时，这随即就变成“指导（teaching）”知识产权的一种教学任务（Larsson 2011b; Larsson和Svensson 2010; Svensson和Larsson 2012）。这既非一个完全法律外在的问题，也非法律内在的问题。例如，在英国1988年的《版权、专利和外观设计法》（Copyright, Patent andDesigns Act）^[5]第一部分中，对版权的法定阐释就表述为“版权是一种财产权”。

雅克布森（Jakobsson）曾分析了如今从“内容提供者（content providers）”到其所谓的“开放性产业（openness industry）”过程中出现的权力变化，这涵盖了在媒体财产分配方面由于较少控制而获益的参与者，诸如YouTube、谷歌等。其分析版权规则的核心是：

在很长一段时间内，具有统治性的观点认为版权是一种有限的垄断——在时间维度以及在版权所有者关于个人劳动而获得的权利方面——而据传（allegedly）这中观点在近十多年中被版权和所有权具有同一性（one）和同样性的观点所替代。（Jakobsson 2012:71）

这种观念的转变可能巩固了版权持有人的地位（Lemley 2005）。根据雅克布森的论述，对于知识产权概念的日益增加地使用可以被看作是一种受新自由主义影响的（neoliberal-influenced）媒体政策的发展（Jakobsson 2012:71），而且雅克布森认为这种情况对具有保护私人财产深厚文化根基的美国而言，显得格外的真实、准确。即使在欧洲，相较于与限时性（time-limited）垄断有关的抽象论证，适用对所有权进行直觉的理解来保护版权可能更加容易（Jakobsson 2012: 71-72, 也见Loughlan 2007）。不过，造成此的原因不仅仅是有意识的策略或修辞性的主张。笔者为了估算在瑞典海盗湾（The Pirate Bay）^[6]案件4名被指控的站点创始人所造成的损失，还曾在他文（Larsson 2013d）中研究了如何评估那些受保护版权内容（copyrighted content）的价值。这揭示了美国的原告人采取的、以点击次数进行估价（the click-by-click valuation）的方式所存在的一些存疑的假设，而这种模式却被法院所支持。笔者指出一些核心的假设如何从模拟（analog）真实的概念中推导而来（sprung from）以及如何被转换进入数字化语境。这有一个清晰的却又难以察觉的标志，版权中“复制”内涵在法律概念层面上的扩展，却无法“适应年轻一代媒体消费者对此现象的界定”（Larsson 2013d: 1; 也见Larsson和Hydén 2010），而这比一个特殊的法院判例更具普遍性意义。抽象的数字化现象的意象使得我们很轻易将其与业已存在的有形复制现实现象进行比较，并以简单的逻辑来处理数字化的同等事物。但这是一个虚假的问题，因为二者并不相同。

 

历史视野中作为财产的版权

 

尽管在当今数字化社会中确实存在着一种日益高涨的、将知识产权视为财产的要求，但这种现象并非完全的新鲜事物。在知识产权发展的早期就存在将其视为财产的强烈主张；而这种主张利用财产增强对权利持有人保护的要求，在某种程度上似乎是重复的（cyclical）、倒退的（reactive）。这其中的原因可能会在财产主张所具有的优势中寻找——也必须通过对其发展历史的梳理。通过在财产维度认定（framing）版权，可以让那些版权的权利持有人更多的获利。

多年以来，版权的概念及其与财产主张的关系已经发生改变，而这种改变发生在谁应当接受保护，为何接受保护以及需要保护什么类型的创作品等方面。在历史发展过程中，如果我们在作者浪漫主义观念（Romantic notion）逐渐增强或者“独特基因（solitary genius）”的观念形成之前的一段时间内寻找，这种改变就变得显而易见。例如，斯科腾纽斯·库尔海德（Schottenius Cullhed）（2012）曾举例说明在几个世纪以来，如何不同地看待公元4世纪的诗人弗拉托尼亚·贝蒂迪亚·普罗巴（Faltonia Betitia Proba）的作品。通过从一个或多个作品中抽取句子和词组，然后将其合并形成为一个表达不同意思的新作品的创作方式，普罗巴完成了《诗集摘录》（Centos）一书，而这在某些情况下类似于如今拼贴（collage or assemblage）。尽管在8到17世纪，对于该书的回应一直都是积极的，但却在19至20世纪发生了变化。如今以这种形式形成的诗歌不再被认为是“真的”作品，相反，将其视为不尊重窃取和歪曲原著的行为。正如伍德曼西（Woodmansee）（1984, 1994）所讨论的，直到18世纪晚期，作为文学意义层面上的个体作者的现代观念才出现。通过赫芒斯·维尔腾（HemmungsWirtén）（2004）对维克多·雨果（VictorHugo）在首部确立知识产权的国际条约——《伯尔尼公约》中的作用的分析，那种“受激励的基因（inspiredgenius）”主张有助于增强版权的保护。

但是，无论是在历史的长河中，还是我们如今的争论，关于作者的作用以及产业在作者权利逐渐增强的过程中所获得的利益仍不明确。罗斯（Rose）将其称为“依赖版权而生的有关著述的浪漫主义观念——创意个体（creative individual）与实际中娱乐产业大多数工作需要多个体合作之间的悖论”（Rose 1993: viii）。尽管罗斯的论述只说明了18世纪英国以及当时“文学作品财产（literary property）”情况，但其观点的重点在于揭示财产的起源问题。当《安妮法案》（Statute of Anne）^[7]在1710年通过后，其成为指导先前伦敦书商公会（Stationers ' Company）印刷和出版工作的，在立法范围内的一次意义长久的实践（Rose 1993: 4）。虽然工会的保护是或曾经是永久的，但法案中的创新之处却是在保护方面予以了限制。在19世纪早期，作者在大多数时候仍依赖于资助，而写作所获得的收入仅占其依此进行自主交易而增加经济收入中的一小部分。尽管存在法案的限制，但伦敦的书商还是通过确立永久版权来维持其地位。饶有兴趣地是，虽然书商的优势在于其与作者的亲密关系或者其对作者的资助（appropriation），但他们的主张却是一种以权利为基础的方法，该方法根源于作者享有（transferred）普通法所规定的财产权。这种财产权建立基础是古典自由主义的论说，这被约翰·洛克（John Locke）借用自然状态的假设而提出的财产起源主张所呈现（Rose 1993:4f）。这意味着关于财产的自由主义理论的扩展，如今正转而关注作者所付出的劳动。相较于其他类型的资产，此时我们争论的“无形”财产同样具有真实性和永久性。早在18世纪英国修订版权法时出版商就利用了艺术家和出版商之间在利益方面的混乱，并加之以修辞式的表述。当这中混乱被用以控制受保护的作品时，出版商则从约翰·洛克的财产权理论中寻求帮助（比较Volgsten 2013: 77f）。这是因为这种非传统的做法（alternative）——许可式解决方案（a license solution）——会克减出版商的获利。

尽管基于财产主张版权已屡见不鲜，但近年来，版权本身也发生剧烈的变化，尤其在范围和内容方面。其最初只涉及书的著作权，而现在也涉及音乐作品、建筑设计、软件编码以及照片图像等。这与复制技术的发展密不可分。正如爱森斯坦（Eisenstein）在《作为变革动因的印刷机》（The Printing Press as an Agent of Change）一书中所言，直到数字化登上历史舞台才“可以明确地区分创作或吟诵诗歌，写或复印书；可以以某种方式认定图书而不仅以创作为标准；那么现代图书和作者的关系究竟如何呢？”（Eisenstein 1980: 121）罗斯也同样注意到技术基础上的规则，即便其在20世纪90年代早期并没能目睹我们如今所见的在线创意（online creativity），他依旧将数字化技术视为对版权制度结构的根本性挑战：

作为能够迅速地、便宜地生产出大量的复制本的印刷技术的结果，版权得以发展。但如今，技术进步的意义却在于阻止人们用微不足道的价格，以印刷、录制、录像或者程序化（computerized）的方式复制任何文本。（Rose 1993: 142）

由于技术设计的初中根源于“印刷技术、市场经济、古典自由的所有权个人主义”（Rose 1993: 142），罗斯就强调技术在版权的“道德理想（moral idea）”中的作用。这意味着将受版权保护的物品“财产化（propertization）”会同古腾堡（Gutenberg）的印刷术那样长久获益。从有形复制品到无形复制品的发展过程中，对受版权保护物品进行保护的特殊技术应该被看作是程度上（in degree）的变化还是种类上（in kind）的变化？伦纳的理论虽然并不能解释此，但在其所谓的社会基础发展的层面上，他却主张这“只是演进而非变革”（Renner 2010/1949: 253）；即其发展是渐进的过程而非质的飞跃。当涉及到有关数字化语境中知识产权在技术上和本体论上的变化时，笔者随后将在谈论“控制”问题时再回到这一论断。

 

在法律和社会规范之间

 

通过互联网对电脑程序、电影以及音乐等进行非法文件共享（sharing）时，有关法律和那些可以被归结为社会规范之间的张力才被广泛地热议。（Altschuller和Benbunan-Fich 2009; Feldman和Nadler 2006;Jensen 2003; Larsson 2011b, 2012a; Larsson、Svensson和de Kaminski 2012a; Larsson et al. 2012b; Lessig 1999, 2008; Moohr2003; Schultz 2007; Strahilevitz 2003a, 2003b; Svensson和Larsson 2009, 2012; Tehranian 2007; Wingrove、Korpas和Weisz 2010）。有研究表明世界上的大多数人会忽视国家关于知识产权的规则，而在互联网观看被非法共享的文件（Andersson Schwarz和Larsson 2013; Goodenough和Decker 2008; Svensson和Larsson 2012）。而且，这可能是保护措施推行的相反结果。类似电子前沿基金会（Electronic Frontier Foundation, EFF）这样的非政府组织也大力宣传数字化权利并罗列那些滥用专利权的行为。正如反对（微软办公软件）那种在传统观念上是专利的软件，“放开资源运动（open source movement）”则认为应该（像火狐和安卓那样）放开使用许可。此外，在版权领域中，知识共享（Creative Commons）^[8]的理念和运动尽人皆知，并成为一个关于作家们、创作者们、图片拍摄者们以及其他创造者们如何限制（modify）和监督其版权主张的绝佳案例。在政治层面之外，不同的国家均出现了一些海盗党（PirateParties）^[9]，例如，瑞典海盗党在2009年获得了欧洲议会的两个席位；而在2011年，德国海盗党获得了将近9%的得票率，并首次进入柏林州议会。

 

法律在概念上的变化

 

通过强调伦纳关于法律形式及其社会功能不同的分析方法，知识产权问题会具有特别的意义，尤其是当我们试图理解数字化社会中的法律时。这一观点包括了有关社会变化及其与法律的关系的争论中的各方面要素：它与一个以语言为基础的特殊的法律概念相关；其为大多数的法律和经济系统的核心；其是隐喻内容的本质；也是数字化带来特殊挑战（比较Larsson 2013b）。例如，马克·约翰森（Mark Johnson）所言，“我们所谓的知识产权主张就是强调版权保护、专利保护以及排他性使用。其仅仅是一个隐喻层面的实体，也可为他人使用而进行隐喻层面的转化”（2007: 86）。实际上，由于伦纳并没有澄清带来社会变化或者法律基础变化的法律规范在内容方面出现了什么变化，在此有必要说明何为那种概念的变化或内涵的变化。借助概念隐喻理论在认知维度强调法律的变化是一种可行的方法。

在隐喻理论发展过程中，马克斯·布莱克（Max Black）的《模型与隐喻》（Models and Metaphors）一书（Black 1962）在认知领域的介绍方面具有很大的影响。布莱克认为隐喻不仅是一种提升语言美感的装饰（an aesthetic embellishment），也可以组织并转变我们对原始术语的理解。激发本文写作灵感的认知隐喻研究肇始于1980年。随着莱考夫（Lakoff）和约翰逊（Johnson）的《我们赖以生存的隐喻》（Metaphors We Live By）一书的出版，该研究逐渐转入政策研究和分析之中（Amsterdam和Bruner 2000; Carver和Pikalo 2008; Drulák 2008）。这种转变在很大程度上受莱考夫和约翰逊（1980， 1990）、布莱克（1962， 1979）的学说以及舍恩（Schön）的实用主义哲学（1979）的理论影响。概念隐喻理论曾被用以分析法律的过程或在诸多研究中讨论有关法律的问题。（Berger 2004,2007,2009,2011; Blavin和Cohen2002; Herman 2008; Hunter 2003; Johnson 2007; Joo 2001; Larsson 2011b, 2012a,2012b, 2013b, 2013c; Morra 2010; Tsai 2004; Winter 2001, 2007, 2008）。隐喻的核心即建模方法（analogies），此方法促使我们将一种经验（目标域）与另一种经验（原始域）进行术语上的联系（map），进而获得对复杂议题或崭新情境的理解。我们倾向于将隐喻仅仅看作是与语言结构相关的，而非思维和精神。相较于那种最低限度的隐喻概念，莱考夫和约翰逊认为隐喻并非言语中简单的比喻，而是“思维比喻”（Lakoff 1986），即隐喻不仅具有语言属性，也包括概念层面的相关特征（Lakoff和Johnson 1980）。隐喻群（metaphor cluster）的概念有时被用以说明概念与潜在相似概念之间的关系以及如何证实其各自的内涵（Larsson 2011b: 60-61, 72-73, 2012a, 2013d）。例如，可以用来分析版权和知识产权中的隐喻（Loughlan 2006）。

如果我们从认知理论所强调的范畴化观点来审视财产概念，我们率先得出人类的论证和语言在很大程度上依赖于范畴化的结论（Johnson 2007; Lakoff 1987; Lakoff和Johnson1999; Larsson 2013a; Winter 2001）。就法律中永久存在的（Johnson2007）传统观点而言，范畴应该是被明确地定义，相互独立（mutually exclusive）且完全穷尽（collectively exhaustive）（Lakoff和Johnson 1999: 373-414）。但莱考夫和约翰逊所采用的认知方法（1999）放弃了传统的做法，因为自然范畴在逐渐变化（其界限日渐模糊）而且与其构成要素的情形并不一致。依认知方法而言，传统的做法并非完全错误，只是基于共享财产而形成的范畴化仅展示了人类生活中（很小）的一部分情况（Lakoff 1987:5）。这意味着即使是范畴也存在文化上的差异。例如，本杰瑞（Bjerre）将范畴化表述为法律中的一项核心活动（1999）：“在本质上，法律思维就是范畴化的过程……而对现象进行范畴化决定了其如何被法律体系所接纳。”本杰瑞认为“这个基础性的事实对法律有重要作用，因为其主要是由以‘财产制度’、‘契约制度’、‘诚信原则（good faith）’、‘合意（consent）’、‘近因（proximate cause）’等基于语言而形成的范畴所构架起的世界”（Bjerre1999: 354）。至于伦纳，我们可以认为财产制度和契约制度的范畴保留了下来，但其社会功能发生了巨大的改变，例如，点击生效的合同（clickwrap agreements）。本杰瑞的意图是为了表明财产的概念也具有“辐射性构造（radial structure）”（1999: 354），而这也是约翰逊关于隐喻性内容的描述：

“财产”的概念并不是基于一系列必要充分条件而做出的传统范畴定义。相反，由于概念隐喻和转喻（metonymy）的扩张原理，其概念是丰富的，并形成了以少数核心要素或者被不同距离的非核心要素包围的原型而构成的辐射性构造范畴。（Johnson 2007: 867）

极其重要地是，知识产权作为财产这一主张的概念变化主要依赖于可被称为意象的认知实践。这意味着借助物理上、空间上以及外观上（body）的概念，有助于理解抽象的现象，而这关系到进入数字化领域内的财产法律概念所发生的变化。考虑到其从属于（strand of）认知科学（Gibbs 2005; Johnson 1987;Kövecses 2008; Lakoff 1987,1993; Lakoff和Johnson 1999;Winter 2001），作为隐喻理论一部分的意象对那些内涵发生变化的过程显得尤为重要。这意味着只有从发展的过程以及相互依存的周围语境，甚至是外观和空间的关系来不断地借鉴，才能丰富语言的内涵。简而言之，即隐喻形成的基础是有形环境和社会环境的相互作用（Lakoff 1993）。就有形物品而言，隐喻就像一个程序，有助于我们更加容易理解和接受知识产权。这就非常类似雷迪（Reddy）率先定义的传导隐喻（the conduit metaphor）系统（Reddy 1979; 也见Winter 2001: 52-56, 2007: 884），这是一套有关有形物体的原始域和精神运行的目标域的系统，该系统揭示了与物理的、空间的相关的隐喻的对象（objects）、观察（seeing）以及掌握（grasping）等现象被用以界定类似思想（ideas）、获取（knowing）和理解（understanding）等抽象概念的情况，即 “客体—思想（ideas are objects）”、“观察—获取（knowing is seeing）”以及“掌握—理解（understanding is grasping）”（也见Bjerre 2005）。作为意象的结果，传导隐喻（the conduit metaphor）系统是我们通过塑造有形域中的其他行为而不自觉地拓展概念层面的映像（mapping）而形成的。

 

分析：（知识产权）财产在概念上变化

 

在分析从封建社会到工业社会发展过程中出现的法律基础的变化时，卡尔·伦纳以一名马克思主义者的方式关注经济制度。不过，他并不否认在社会功能变化的长期过程中，这也会导致法律改变（MacDonald 1977: 8）。因此，当涉及数字化环境中财产法律的结构时，笔者早已认为，对社会的下层结构可分析可以从如何以认知观点看待概念的形式以及其内涵的改变入手。

在版权语境中，将网络盗版与盗窃行为结合的隐喻同（非知识产权）财产的普遍主张有着密切的关系。赫尔曼（2008）曾分析过那些他认为“版权即财产”的隐喻，以及由此而引起（loan）的基于权利特征而出现的模拟所有权和在被人熟知的有形的、文化上的，特别是在真实资产中的所有权之间的版权争论（也见Patry 2009: 第6章; 以及主张“模拟财产”的麦克劳德, McLeod 2007: 275）。这种修辞式隐喻的使用使得我们在复制和共享电脑文件的层面上，自然而然地讨论某人的“非法入侵（trespassing）”——只是黑客技术的“障碍”——以及“窃取（stealing）”。赫尔曼（2008）认为财产隐喻主导着我们关于版权的通常的脑中图像，这引发了很大的争论，有时甚至主导了那些试图界定数字化内容所带来的问题的思考者的印象。隐喻将复杂问题简单化，并成为令人信服的工具，不过却成为那些主张有形物品所有权观点人在教义和修辞层面的优势。（参见Yar 2008）。相应地，这既保留了复制的主张，又在诸如“盗窃”、“盗版”、“寄生（parasites）”以及“非法入侵”等方面，为表达争论提供了一种简单的修辞层面的优势。换而言之，即对那些基于有形客体而模拟的生活行动进行的隐喻性地和“模拟真实性地（skeumorphically）”转变有助于我们重新定义与数字化有关的新型的行为（Larsson2011b, 2013b, 2013d; Larsson和Hydén 2010）。

当在分析知识产权和财产在概念维度上发生的变化时，我们还应额外注意版权概念的起源问题。当英格兰强调版权中的复制时，瑞典等北欧国家强调版权所有（upphovsrätt）的起源，而法国则强调作者的控制权（droit d' auteur）。当在专业术语层面关注版权时，我们也时常进行不合时宜的讨论。其概念或我们界定的概念在数个世纪中已经发生了翻天覆地的变化。例如，赫芒斯·维尔腾研究了当代版权在数个世纪之前的历史起源，并强调1886年保护文学和艺术作品的《伯尔尼公约》自颁布以来发生的语言上的变化，主张该公约是“法系之间的妥协，是英美法系中版权与大陆法系中作者控制权的妥协，是民法法系和普通法系传统之间的妥协”(Hemmungs Wirtén 2011: 11)。这表明在相似的法律概念中存在完全不同的界定以及文化上起源和内涵的不同。此外，我们多年来只关注著述和作品的观念已经扩展到包含音乐编曲和音乐、电影拍摄和电影、拍摄技术和照片，甚至是计算机程序等领域。

通过罗斯（1993）和伍德曼西（Woodmansee）（1984, 1994）在更加久远的历史时期内得出其分析结果可知，他们所涉及的是与文本和书籍创作有关的著述。在18世纪晚期，英格兰法律才将作曲家的谱曲行为认定为权利（Fleischer 2012:122），这被瑞典接纳为法律的相关规定则是近一个世纪之后（Volgsten 2012）。版权保护本身与所谓的相邻权在法律层面的不同造就了另一种概念上的重新编排（mash-up）。正如作曲家和作者的权利均因其创作者的身份而受到保护，所以音乐家（表演者）以及唱片公司（录音制品生产者）的权利也可以因那种特殊的记录方式而获得保护。这些不同范畴的权利虽然起源不同，但范畴并非总是处于公共讨论中，这就使得版权概念的界限逐渐模糊。

 

知识产权在概念层面的扩展以及伦纳与认知理论的结合（combo）

 

如果我们接受“版权即财产”的主张，或者至少在“知识产权”方面模糊财产概念的界限，而我们可以在存储介质（storage medium）由有形实体到数字化的过程中得知这种概念上的变化。无论隐喻何时成为两种不同的技术的概念中介（bridges），必须要考虑规定先前现象且以其之名的规范能否仍然可以涉及（stain）新的现象（Larsson 2013b）。凯斯（Cass）和劳尔（Lauer）（2004）曾针对抽象的、新兴的数字化环境如何自然而然地需要新概念而举例。这些新概念源于非数字化世界中那些某种程度上相似但并不相同的活动。二人以从模拟摄影（analog photography）到数字图像（digital imagery）之间变化为例来予以说明。在日常生活中，这种隐喻上的转变可能时常被人忽视。即使我们能够有意识地发现这些隐喻，这种直接发生的联系并不优先于非隐喻（Glucksberg 2008）。笔者曾在他文中（Larsson 2011b）研究过一些从数字化领域而来的概念，并以此来说明在数字化社会中，版权概念是如何实现扩展的。（见表1）

原始域	目标域
模拟的（analog）/有形的	数字的（digital）
信件	电子邮件
垃圾桶（装垃圾）	垃圾桶（文件回收站）
复制品（唱片、磁带）	复制品（mp3、jpg、avi等格式的文件）
窃取（使某物脱离他人控制）	窃取（非法拷贝数字文件）
聊天（日常会话）	聊天（数字化的及时通信）

表1：从模拟的到数字的过程中概念转变的例子（来源于Larsson 2011b）

可见，问题是在原始域中无论什么限制和机会而形成特征也不可能在目标域中保持相同。正如表1中第三行可能揭示的，这可以适用于版权法以及其所规定的那些物体。在如今数字化内容来袭之前，版权法规定的复制和权利只是限制有形物的复制。这意味着当一本书，包括其书皮、封面、墨汁以及胶水等方面在未经版权持有人授权而被付梓出版以及传播时，我们可以从法律上判定其行为侵犯权利持有人权利。这同样适用于某人出版黑胶唱片（vingl records）或将音乐刻录在光盘之中的行为。如今，同样的规则和法律概念也用以规定那些数字化的内容。

关注技术层面上“路径依赖”的概念可以分析数字化社会中版权的发展，并以此来厘清（outline）其内在（lock-in）的影响（比较Larsson 2011a, 2011c）。这将证成“概念的路径依赖”如何解释嵌入（版权）法律之中的特殊概念变成转型时期社会发展的冲突的观点。伦纳也将与社会变革相关的法律意义上的“概念的路径依赖”看作是一种思维惯性（mental inertia）：

最令人震惊地是我们缺乏社会性观察。数以百万的人生活在不断变化的条件中，但其可以意识到日常生活中所发生在实践上的影响，并不能意识到这在理论上的影响。还仍以老旧的概念来看待这些问题。（Renner 1918: 51, 由Aubert在1969年翻译）

这可以被理解为法律评估的经验性方法，这种法律评估涉及法律如何与其所依赖的界定方法（conceptualizations）和隐喻相联系。时至今日，尽管我们能够及时适应智能手机、收发电子邮件以及（部分人使用的）BT下载（BitTorrent networks）等新兴科技，但不借助重新使用旧概念去理解新情境这一类型的概念的路径依赖，我们很难重新界定这些事物在法律层面的内涵（Larsson 2013b）。因此，可以论证得出：在数字社会中，即便是版权也会遭受“缺乏社会性观察”巨大的冲击。

 

受版权所保护内容是有形的、物质的客体

 

诚如法律教授斯蒂文·L·温特（Steven L. Winter）所解释的，具体转化——在隐喻层面将抽象事物转变为具体事物——是一种对法律具有重大意义的隐喻层面的过程。例如，温特认为我们无法脱离隐喻“物体”来讨论法律（Winter 2001: 334）。如果可以违背（broken）法律，那么我们首先将其界定为可以“违背的”。法律产生的初衷就是为了使得罪分子也能“自行其是（take into his own hands）”。简而言之，不能借助具体转化——上文中所提到的意象——就很难构想法律（Winter 2001: 334）。这意味着，法律通常需要隐喻，这些隐喻使得物理上、空间上或者一些原始域语境中的事物具体转化，而版权法尤其如此。事实上，数字域中的大多数事物可能也需要借助隐喻来进行讨论和思考。受版权保护的内容的有形事物与那些依附于此概念而具有意义的隐喻有关。笔者（2013d）认为，此概念是一种以复制隐喻为核心内容的隐喻模型。这意味着其内容源于那些从原始域中创造出来的完全相同的软件包、复制品。而这些复制品也可以被占有、复制、窃取以及盗版，换而言之，即其完全可被用以描述潜在概念的确定模型所聚集（clustered）。洛夫伦（Loughlan）曾研究过知识产权争论中的“隐喻群”，并分析了其所认同的若干：

第一隐喻群利用一些对无助受害者的无法的、暴力的掠夺行为（盗版、剥削），或者生物蚕食（eataway）、侵蚀（undermining）无辜受害者健康和福祉的行径（寄生虫）而形成的极度负面的图景，或者将东西脱离他/她的控制的盗窃者（偷猎者），或者由他人埋单的个人免费出行（搭便车）。由于混合了每种隐喻中的消极因素，这些隐喻既独自产生，有时也一同出现（Loughlan 2006: 217）。

就（非知识产权）财产及其规范而言，盗窃行为就是一种典型的违反方式。用法律社会学家威尔汉姆·奥伯特（Vilhelm Aubert）话来讲就是：“在保护所有者地位的法律规则中，针对盗窃行为的规则最为简单明了、长久稳定以及为人所熟知”（笔者转译，见Aubert 1972: 91）。数字化语境中“窃取”与“共享”关系的例子可以充分地说明“概念之争”的类型。那些在模拟视角认定盗窃行为（一种具有负面内涵的行为），在数字化视角下会被认定为其他行为，至少不会存在负面的内涵。从规范性角度来看，我们并不能对此进行比对。盗窃行为的法律概念与将“版权即财产”的观点紧密相关，这解释了财产权理念如何从模拟真实的情景中形成以及如何在充满挑战的过程中实现数字化转变（参见洛夫伦对“盗窃”和知识产权论述，Loughlan 2007）。在2011年7月，由娱乐产业联盟和一些对抗网络侵权的美国主要的网络提供者发起的反对协议中，已经可以发现那些被修辞化的盗窃行为以及在版权的实施中发挥重要作用的网络服务提供商（internet service providers, ISP）的案例。该协议使得“版权警报系统（Copyright Alert System）”^[10]在2013年2月25日的出台。其主要目的在于警示以及“教育消费者版权的重要性。”^[11]美国唱片产业协会（Recording Industry Association of America）的加里·谢尔曼（Cary Sherman）认为该协议“订立具有突破性意义的协议的举动预示着崭新的未来，且为解决对受版权保护的作品数字化盗窃行为提供了一种崭新的方法”（Wired, 2011年7月7日）。不可否认，将文件共享问题认定为是盗窃行为的依据是各方面的损失。当某种物品被复制时可能不存在损失，或者此种损失完全不同于诸如自行车丢失的情形。这种损失只可能是你失去作为你产品潜在购买者时所产生的损失。这个关于“盗窃行为”争论的例子说明了传统模拟语境中的概念是如何转化到新兴数字化语境之中的（Larsson 2013d; Larsson和Hydén 2010）。这说明了财产的本质发生了变化，而法律并没产生字面上的改变，在某种意义上“（至少稳定的）法律发生变化并非意外事件，只是社会生活实践和形式给法律的形成和内涵带来了制约”（Winter 2007:897）。

 

物质性（Körperlich）与控制

 

尽管本文在日益高涨的知识产权主张方面明确地关注财产的潜在内涵，但该图景仍需要真实的、明确的法律变化予以补充说明。即使笔者特别强调“语境的”变动会影响对法律规范的理解，事实上，版权规则——无论是以贸易为名的协商条约的方式，还是以欧盟指令的形式，亦或由受强烈支持版权游说者的干预而以国内制定法来实现——在晚近30年间已经发生了巨大的变化。因此，在此部分，笔者首先强调概念和语境层面的变化，然后再检验该领域中那些明确的法律操控。而笔者在下文所使用的控制主张均是数字化语境中那些具有特别意义的概念。

莱考夫和约翰逊认为思维不仅仅是受物质性（corporeal）影响的，其还充满激情、渴望与社会性。他们强调在世界中身体的内涵，身体与世界的连通性，并认为“思维属性并非纯粹精神性的：其形成主要是通过身体和大脑以及身体在日常生活中所发挥的关键作用”（Lakoff和Johnson 1999: 565）。就意象而言，他们明确指出概念层面的依赖是“我们如何行走、坐立、触摸、品尝、嗅闻、呼吸以及行动。我们肉体的存在（corporeality）就是世界所展现的具体性（corporeality）”（Lakoff和Johnson 1999: 565）。这意味着我们对于包括数字化实体所有权的抽象现象的理解受制于从物理的、空间的以及基于“物质性”而形成理解的模式。

伦纳在诸多场合使用“物质性”一词来说明财产概念所经历的变化以及财产如今“不再具有的有形的本质属性”（Renner 2010/1949: 217）。译者史瓦兹齐德使用“物质性（corporeal）”一词来替代德语中的“物质性（Körperlich）”（参见第81, 85, 89, 104, 107, 113,217, 278, 293页）：

我们认识到所有权因此承担着一种崭新的社会功能。在公共意识的门槛之下，一种真实的权利附着于个人对实体物质的绝对控制之上，而其规范并没发生任何变化。这种权利并不依存于特殊的法律规定。其是控制的权力，是发号施令以及强制实施的权力（Renner 2010/1949: 107; 参见Aubert 1969: 34）。

该过程可以在当代版权日益扩展的要求中觅得踪迹，因为在有形客体方面，视“版权为财产”不断被尝试。用伦纳的话说来解释：“法律层面上的财产是物质性客体”（Renner 2010/1949: 278）。在数字化环境中，版权内部日益增长的控制要素架构（lies）了一座在概念层面主张“版权为财产”的重要的桥梁。伦纳认为，“当财产发展成为资本时”，所增加的控制作为仅仅改变了“人的行为以及对劳动收入的控制”（出自Aubert 1969: 34）。在数字化领域中，控制也是支撑知识产权的基本要素。版权强大的路径依赖的主要结果之一是，那些涉及到有机会追踪我们数字化痕迹，涉及控制互联网流量（the flow of the internet）以及涉及追踪违反知识产权法的行为人（identities）等方面也正经历着重大的变化。更多的个人非法交易（traffic）数据被保存，数据可以更加长久的保存，更加便捷地获取数据，这使得监督实体以及权利所有人识别（map）和指认版权侵权人变得更加容易。这意味着对我们习以为常的习惯和秘密而言，存在一种潜在的法律强制实施和集中监管的新方法（比较Larsson 2011c: 30）。

从认知视角来看，在数字化语境中强烈要求类似于监管（surveillance-like）的版权实施的结果具有特别的意义。例如，当我们意识到在网上活动可能被追踪，我们在何种程度上会调整这种行为呢？而我们所留下的非法交易数据、社交媒体帖子（posts）以及那些可以汇集数据而进行有效剖析（profiling）的搜索引擎记录又意味着什么呢？受到由边沁（Bentham）监狱设计灵感而启迪的福柯的启发，一些学者讨论“泛界限主义”（panspectrism）的主张与我们日益倡导的网络化、透明化、数字化的生活方式之间的关系，以及“管理人”可能以全图景式（panoptic version）监管方式进行当代监管的可能性（AnderssonSchwarz和Palmås 2013; 比较Kullenberg 2010; Palmås 2009）。那么，从伦纳的控制视角来看，将版权视为一种逐渐变成（认定为）财产，甚至资本的结果将具有何种程度的意义？

 

数字化时代中法律规范的变化

 

正如上文所提到的，在关涉数字化发展的近几十年中，存在大量的与知识产权规则有关的法律操作；因此，笔者将在后文中列举几个极为重要的例子予以说明。版权规则在全球范围内发生的巨大变化与其在贸易规则中的转变有关。相应地，在规则所涵盖的范围以及保护所提供的时长方面，这与贸易保护主义的做法相适应。版权史专家罗斯（1993）认为作者无法从文学作品商品化中剥离出来的主张是其研究的核心问题。笔者认为，这在理解版权在当今取得了相当程度的发展以及知识产权变成全球舞台中与贸易相关的法律的首要构成部分等方面具有关键作用。彼得·达沃豪斯（Peter Drahos）和约翰·布雷斯韦特（John Braithwaite）在《信息封建主义》（Information Feudalism）（2002）一书中也曾对此列举明显的例证。控制机制的发展，即数字化时代中版权的财产化可以被理解为——莱西格（Lessig）和齐特林（Zittrain）时常强调的——数字化引起的内在本体论转变以及——达沃豪斯和布雷斯韦特所关注的——版权变化为一种全球贸易问题而导致的文化表达方式的商业化。当后者可以解释困境存在的原因时，例如其路径依赖，前者则更加凸显问题的严重性。

在《信息封建主义》一书中，达沃豪斯和布雷斯韦特说明了在全球范围内知识产权如何从属于贸易利益，而这尤其凸显TRIPS协议似乎是由一小群附属于美国主导（at the helm）产业利益者所设计的（2002: 10f）。诚然，从版权角度而言，TRIPS协议是令人关注的，因为其对世界贸易组织的大多数成员设置了版权认定和保护的最低标准。这意味着，尽管在保护作者和艺术家方面，传统的论调更加强化版权意识，但立法却仅考量产业发展所需。那些有关保护作者的需求和提供刺激的措施等掩饰性修辞导致了全球经济的严峻现实，这使得出版产业、价格调控以及全球市场协议已经被卡特尔化（cartelized）（Drahos和Braithwaite2002: 76）。

达沃豪斯和布雷斯韦特指出在全球范围内产业者和游说主义者（lobbyism）所面临的困境以及法律制定时那些绕不开的问题（entanglement）。而这可以从12国代表在2010年至2011年间签订的《反假冒贸易协议》（Anti-Counterfeit Trade Agreement）^[12]中所规定的保密条款（secrecy）（Larson 2011c）遭受的实质性的批判（Geiger 2012）中明显看出。保密条款的设置绕开大众的关注，成为一种国家间知识产权立法的有效方法，并可能会在美国一直扮演支持版权的执法者的跨太平洋伙伴关系（Trans-Pacific Partnership）中得到复制（比较Patry 2012）。

在欧盟范围内，欧洲议会于2004年3月9日批准通过了所谓的《欧盟知识产权执法指令》（Intellectual Property Rights Enforcement Directive）（2004/48/EC）^[13]。该指令由各国的法规予以实施，并旨在当一个知识产权编号(IP-number)涉嫌侵犯任何知识产权时，可以方便版权持有人及其代理人从网络服务提供商（ISPs）处提取用以认定侵权的数据。一项研究表明，法律规则的变化并没有让年轻的一代认识到违反版权法共享受版权保护的文件在道德上所犯下的错误。在《知识产权强制执行指令》实施前后，瑞典的社会规范同样很脆弱（Svensson和Larsson 2012）。当涉及针对特殊利益的国家法规时，不得不提及英国于2010年颁布的《数字经济法案》（Digital Economy Act）^[14]、法国颁布的《促进互联网创造保护及传播法》（Haute Autorité Pour la Diffusion des œuvres et la Protection desDroits sur Internet， HADOPI）^[15]以及美国颁布的《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act， DMCA）^[16]。英国和法国的立法主要是通过规定网络服务提供商对非法数据侵害的调停义务，以便在数字化语境中更容易追溯侵权行为；而在美国，内容产业（content industry）和网络服务提供商之间通过上述法案创建一个“版权警报系统”。版权所有者希冀与网络服务提供商合作来确定侵权人，希冀网络服务提供商能对那些已被确定的侵权人发送提醒信息并公布已被侵权的版权目录（Mendis 2013）。《数字千年版权法》和《促进互联网创造保护及传播法》均规定：当发生侵犯版权的威胁时，可在发出上述三方面警告后断开网络。尽管《数字经济法案》“可能无法成功的完成控制未经授权的数字化复制行为这一核心任务”（Mendis 2013: 60），但这种相当不相称的惩罚方式仍是法律的一部分。美国国会在1998年通过了《数字千年版权法》，虽然该法案通过各种方法强化版权，但莱西格却认为其中的“反规避（anticircumvention）”条款“特别令人不安”（Lessig 2002: 188）。《数字千年版权法》包括企图规避版权保护的策略规则，而这种规则在《欧盟议会和理事会关于协调信息社会中版权和相关权某些方面的指令》也是显而易见的。当然，《数字千年版权法》也被指责破坏了内容所有者（content owners）和公众之间的均衡关系。维迪亚那桑（Vaidhyanathan）就指出（2001），《数字千年版权法》致使“内容提供者（content providers）可以设置访问条件和使用方法。那么，当版权所有人拥有全部权力时，就没有任何均衡可言”（Vaidhyanathan 2001: 159）。“反规避”有时也被称为数字版权管理（DRM）的一部分。即使数字版权管理的做法在实践中不能取得成功，但在工业话语体系中，版权支持者已经极大的推动了这种做法的。批评者认为这种将使得授予他人使用版权成为一种比所有权更具权力的方法，例如，当消费者购买音乐CD时，其对其购买的产品的使用仍然被限制某些范围之内（Gillespie 2007）。

 

数字化语境中知识产权可以触及更远的原因

事实上，数字化语境中出现具有影响深远的版权制度的一个原因是，其可以比传统的财产权触及更远。版权持有人可以主张更为强烈的控制方式，例如，使用者对椅子这一产品的使用方式可远超于椅子的生产者。维迪亚那桑（在分析《数字千年版权法》时）将其描述为对（美国法中的）首次销售原则（first sale doctrine）^[17]的逐渐侵蚀：

当一个作品出售后，版权所有人放弃了“排他性”权利，而仍保留了“限制性”权利，例如，限制对该作品的复制或者公开展出。但是依据首次销售原则，购买者在未经版权持有人许可的情况下，可以对一本书进行标记，复制其中一部分用以供私人的、非商业的使用，并将这一部分复制品转卖给他人，出借给他人，甚至撕毁该复制品。因为《数字千年版权法》允许内容提供者控制获取条件和使用方法，他们可以设置使用的全部限制。（Vaidhyanthan2001: 175）

从概念上讲，数字化意味着版权法所管理的领域扩展，这是一种本体论上的变化；作品可以不受制于先前存在的使用方式。有形存储设备的使用创造了莱西格（2008）所谓的“只阅读文化（Read Only culture）”时代，产品的生产者与使用者在这个时代截然分开。在数字化语境中，“控制复制”的类型难以维持的情况不仅很大程度上印证了莱西格最终得出的“阅读或者书写文化”（Read/Write culture）结果，还要求政策制定者回应这种发展。受保护作品在本体论上的变化是我们分析版权在数字化社会中所经历的变化的关键。而维迪亚那桑（2001: 152）的分析可能最为透彻：

数字化时代造成了先前三个明晰的程序——获取作品，使用（过去被称为“阅读”）作品以及复制作品之间的区别已经模糊（collapsed）。而在数字化环境中，我们不可能在不复制若干作品的基础上创造出一个新的作品。

对复制品过分地关注，莱西格发现：“在互联网出现之前，复制行为触犯版权法可能是显而易见的，但反观互联网出现后，复制行为不该会触犯版权法”（Lessig 2004: 140）。维迪亚那桑指出，这种关注会导致政策制定者面临一个棘手的选择：“如今获取、使用和复制三者的区别已经模糊，而版权政策的制定者发现其不得不面对一个艰难的选择：要么放弃对复制行为的控制，要么扩大版权以管理获取条件和使用方法，即便这可能会对创作能力（creativity）、共同体（community）以及民主造成令人恐惧的影响”（Vaidhyanathan 2001: 152-153）。相较于已经存在数个世纪之久的将财产与知识产权关联的立法观念，这揭示了（sheds some light on）数字化语境中概念层面出现的新发展以及特别棘手的问题。

因此，控制问题可能是版权战争中的关键战役。伦纳对伴随财产制度而来的控制要素的评价是：

监管职责被授予专门的公职人员，因而其上位（super-ordination）和从属之间的关系形成了一个有机整体。所以，财产制度自动形成了一个类似国家的组织。关于物质（matter）的权力产生了个人权力。（Renner 2010/1949: 107）

行为在“结构上的（architectural）”义务类型带来的控制可以在任何接受了特殊环境的交易中找到。在此，按照劳伦斯·莱西格（Lawrence Lessig）的说法，我们也可以认为数字化领域中“代码即法律（codeas law）”的说法从属于那些（编成）代码所允许的精确的条件（Lessig 1999, 2006）。莱西格分析的对象是与规则有关的数字化代码，而伦纳分析的对象则是财产，例如，与生产和工业有关的财产，与规则：

雇佣劳动是一种具有所有专制特点的独裁关系。而产业是一个基于所有法律准则特征而形成的具有自己准则（code）的机构。它包含了每种类型的规范，并不排除刑事法律，它还设立其专门的机关和管辖权限。（Renner 2010/1949: 114）

不可否认，这也是伦纳在法律社会学领域中被视为具有启示意义（inspiration）的原因之一：其观点不仅表达出法律的重要性——规范性义务，还说明产业均由自己的准则所建立。而这也是莱西格将编程代码（programming code）视为法律规范对法律社会学领域中的议题产生价值的原因所在。

因此，对数字化社会中版权发展可以做出以下两方面结论：一方面，版权法要求的保护强度并未得到增强；另一方面——对比以复制为基础而形成的控制愿望和大量的非法共享文件的行为——版权的实施及其与社会规范之间的关系也并没有被减弱。笔者曾在他文中阐述了数字化契机是如何改变我们所认知的“应该（should）”保护的观念，并说明法律试图“人为地（artificially）”维持我们从模拟的存储设备到数字存储设备的转变中已经消失的约束。换而言之，这是我们按照其在概念层面的扩展来理解合法或者非法的法律释义（legal construction）的关键（Larsson 2013d: 17）。

 

结论

在此，通过认知理论的视角，本文主要通过研究法律概念上的变化来说明卡尔·伦纳曾经同样关注的问题：“在一个不断变革的社会之中，财产法律如何保持不变，而仍具有功能呢？”接纳隐喻的观念以及概念层面的分析方法，阐明立法机构的法规对展示社会真实性的意义所在，而这不会因使用法律论证的还原方法而减损。尽管这种维度的意义主要关乎特殊的模型，但这些模型的内涵会或者可能经常会不同于我们所“客观地（objectively）”定义的。就财产法律和数字化社会中知识产权的发展方式而言，笔者认为，在很大程度上，核心的概念始终保持——形式上的——不变（用伦纳的术语来讲），而其社会功能或基础已经改变。这也是对复制行为进行控制——更多地保护——的一些潜在的概念，控制功能的增加——类似于（in parallel to）伦纳的分析——是伴随着版权的财产化而出现的。尽管法律释义在某种程度上和原先类似，但管理的主张已经扩展——因为一系列完全新的（数字化）行为和现象出现并需要被申明——而所使用的术语并没发生变化。在此需要特别指出地是，伦纳关于财产是“支配和控制制度”的描述，可能是财产化和基础变化的指示牌。同时，我们需要提醒自己：虽然要求“版权作为财产”是当代的发展趋势，但在数字化时代来临前，我们并未听过类似的主张。那种关于财产所有权和对其控制合法化的主张可能被视为版权所有人据理力争（argumentatively strive for）的概念工具，以此来主张对文化交流（culturalflows）限制以及公众对著作、音乐和电影使用约束。在此，任何人也都注意到：在数字化社会中，存在一种贸易保护主义者更多的殖民现象的趋势正逐渐增强，而该趋势正在影响其他法律领域，例如，关涉个人隐私的，这与伦纳所提到的柯罗诺斯的强烈隐喻是一样的，即财产如柯罗诺斯一般“吞噬他人的孩子”。