现代英国法中财产的功能

——评卡尔·伦纳《私法的制度及其功能》*

 

W.弗里德曼

丁笑笑**译 

（文章原载《马克思主义与法律学刊》2017年卷第32-52页。）

 

   45年前，一个年轻的奥地利律师——奥地利联邦共和国的前总统写了一本现在仍然对马克思主义的法理学思考有重要贡献的书。早期的马克思主义者很少有时间或兴趣参与到法学分析中来，他们通常满足于模糊而悲观的结论，即现有的法律制度只是对资产阶级占有产品所有权的权力的正式巩固。他们专注于资产阶级的邪恶源泉，即财产经济分配。因此，伦纳的工作集中在财产的法律和社会功能也就不足为奇了。他继承了社会主义信仰——也普遍存在于社会主义的方针和政策中——生产资料的所有权是经济和社会秩序的关键。它也继承了很多早期马克思主义者关于法律权力在有意识地改变在经济财富和权力中的分配不均方面的悲观主义。资本主义所有权通过法律方法已经成为了少数人越过多数人行使权力和控制的来源，除了对这种法律方法的透彻分析之外，伦纳与早期马克思主义者相区分的是试图使用法律作为社会变化的改革力量。在1928年的修订版中，伦纳尽管注意到在德国和奥地利的新联邦共和国新的宪法和法律中发生了许多重大的法律变化时，也并没有改变自己的基本论点。社会保险、集体谈判、为公众利益征用的权力和对私人财产使用权更少的限制和阻碍，表明了早期马克思主义者设想的立场的重要进步。

    现在，又一个二十年过后，伦纳的作品出现了英文版[1]，它已被卡恩·佛罗因德（Kahn-Freund）博士 [2]编辑为四十三页的引言和三百多页的注释。引言是对比较社会法理学精湛的研究，自原版以来，注释充满了在之前的版本以来对法律发展的敏锐的和暗示性的评论，以及对现代英国法地位的比较观察。这个伟大的欧洲大陆经典版本质疑了英国律师和社会学家，使得他们问了自己一个极其重要的和关乎一般利益的问题：伦纳的论文对我们今天而言有效性在哪里，而且，在仍然受到英国和欧洲大陆法理学之间的根本区别限制的情况下，它的有效性的范围有多大？本文将关注这个问题,因此需要对伦纳的论文内容有简短的小结，而目前的版本使得更详细的研究成为一项轻松和愉快的任务。

    伦纳主要关注的是在一个财产、工作和经济基础相适应的社会中，充裕和公正的法律所有权制度是如何实现与在资本主义时代完全不同的功能。以下是伦纳的论文的简要介绍[3]：

   最初，在中世纪社会，所有权，在法律中指绝对处置某事物的权力，象征着一个典型的家庭形式单位。它包括繁杂的事物，不仅是房子，劳动工具，库存等，而且还包括工作和生产的地点、消费地点、市场和家庭。在那个阶段，所有权的法律概念归根结底是它的经济基础。但经济演进逐渐改变所有权的功能。当一个复杂事物的所有权，现在被视为资本，不再与个人的基础工作相容，它成为一种新的命令的力量来源。马克思曾经有过如下理论：

     资本家不是资本家因为他直接指挥（工作），但他成了工业指挥官也是因为他是一个资本家。工业命令成为资本的属性,就如同封建制度下，在战争和法律中，命令的权力是土地所有权的一个属性。

    通过这种权力方式，资本家使用服务合同来对那些依赖于他的人行使准公共权威。法律制度还是与工人也拥有生产资料的时候一样，但是其功能已经改变。特定事物的所有者可以通过他的所有权控制其他人。法律意义上而言，这是通过以合法所有权为中心的一系列的配套法律制度(Konnexinstitute)的使用来完成，如销售、贷款、租赁、雇佣，以及最重要的服务合同。通过后者，工人同意交出工作的基质给资本所有者。形式上，作为一种私法制度的合同是在平等主体之间缔结。事实上，那些不拥有生产资料的人的自由被限制在一种特定的选择中，他们被迫通过合同转移他们在产品中的份额。在虚构的平等背后，是资本家行使被授权的公共权力的现实。这种权力的表现并不会在服务合同中被找到，而是存在于调整工作条件的内部规则中。

    另一种功能的变化发生了。随着不同所有权功能的专业化发展，以前的经济状况的典型特征——所有权的联合——被瓦解。

    财产现在成为权力的来源（工厂的控制），利润（拥有企业股权），利息（贷款资金），租金（租赁财产）等等。与此同时，合法所有者不再对事物拥有真正的控制权。替代性法律制度承担着所有权的实际功能，使其成为了一个空的法律形式。因此一个抵押财产的完全拥有者是法定所有人，但所有权的经济功能在抵押权人的手中。公司被主要股东合法控制，仅拥有一些文件和对该公司正式拥有全部所有权的特定求偿权。在所有这些情况下，Konnexinstitute已接管了一些所有权的功能。因此，可能没有正式征收令而去征收。由于服务合同的替代性职能，在某些法律理论中，工人在产品中的份额虽然被赋予所有权的名义，但永远不可能是现实的。通过服务合同，一劳永逸地给予了物质所有者适当的权利。

    总而言之，所有权已不再是原来的样子。同时，在法律形式上，私法制度意味着拥有完全权力的人可以依自己的喜好行事，它实际上已成为一个公法制度（命令权），其主要职能由从法律义务中发展而来的替代性法律机构行使。

    法律最终通过赋予财产渐增的公法性质来解释这种功能的变化。例如，公共运输工具的私人所有权发展成为了被大陆法理学用（Anstali）来表达的名词，但在英国法理学中称之为“国有企业”。工作条件成为从属于公法的集体协商的对象。伦纳要求社会主义者放弃对法律的消极态度，去创造充分表达社会发展趋势的法律规范。

   在审查这个分析对当代英国社会和法律有何真理和价值之前，我们应该先处理这个问题：伦纳的整个分析受罗马和大陆法律制度制约的程度有多深。如果在很大程度上受影响，英国法学家和社会学家可能认为伦纳的工作具有理论和历史价值，而不是关乎他们自身的利益。当然，伦纳的分析和术语，经常提到罗马和现代大陆法系制度，完全无视普通法制度。卡恩·佛罗因德博士的注释对许多领域的比较提供了丰富的材料，如大陆和英美公司法之间的差异，英美法中设计的信托制度的使用，用Anstalt代替非个人法律公司，或在慈善捐赠基金的领域，称之为基金会。但是，通过讨论伦纳三个基本的法律分析对英国法的意义，足以达成我们的目的。第一个是对“所有权”的定义；第二个是公法和私法之间的区别；第三是宪法、法典、章程理论上的法律定义的假设与经验主义的普通法方法的不同。

     那些强调法律定义、概念和制度而不考虑其社会和经济中的使用的律师，通过指出英国法上并没有什么和大陆法系财产的定义相似的定义，可能完全驳斥了伦纳的整个论文。法国、德国和瑞士民法典实质上一致同意将财产权定义为是一种享有绝对控制和处分的综合权利，受法律和第三人权利的限制[4]。

    英国法律对此一无所知。正如博学的编辑指出，财产是一个“权力束”。通过诉讼方式来救济而不是实质性权利，英国法律制度的发展留下了自己的痕迹。所有者的权力是通过起诉入侵者、获得排除妨害禁止令、请求非法侵占赔偿、向第三人追偿的权力的程度来进行衡量。此外，所有权可以在受托人之间分配，受托人享有处置权和收益权。许多年前梅特兰（Maitland）就已经提现出[5]德国律师在理解信托的意义和功能上将会遇到的困难。另一方面，英语中“财产”的概念比大陆“所有权”概念范围更广泛且具有更少的技术性。财产是事物、权利、权力和文件的复合体；它不仅包括有形的东西，而且包括“无形财产”--专利权、著作权、商标、股权。英国律师不觉得要求偿还贷款、在他人土地上抵押贷款和有限公司的股份属于个人“财产”的说法是矛盾的。[6]然而，这些概念和法律差异并没有阻止英国法和大陆法为实质上相似的社会和经济问题找到类似的解决方案。与易曲解和程序化的方法相比，广泛化的编纂和制定法可能在司法展望和法律培训方面产生明显的差异。但大陆立法是否通过警察权力、国家监督、征收、征税来限制了理论上的绝对财产权利，或者英国法是否对所有者创设或者授予卫生部官员对私人工厂的法定检查权的权利施加类似的限制或禁止，这些相对而言是无关紧要的。一个特定的政治社会想要限制或消除私人经济自由的程度远比通过法律技术这样做要重要得多。共产主义，法西斯主义，社会民主主义或自由资本主义的社会秩序的引入并不依赖任何方式或受制于英美法和大陆法之间的差异。

    公法和私法之间的区别是法律修养和现代大陆律师培训的基本部分，而这种区别的缺乏则被视为是普通法系的特征。公法和私法的二分法是伦纳分析的一个重要的背景。从大陆法律思维来看，私法规范了自然人或企业法人之间的平等关系，而公法一方面为国家和公共机构，另一方面为国家与公民之间的关系提供法律规则。正如伦纳所示，资本所有者制定条款以及在某些方面控制雇员、租户、公共设施使用者和其他人的能力，相当于他所说的“Delegierte Komm-ando-gewal”，国家授予私人的权力，但只有国家才能代表人民整体和公共利益行使的权力。纳粹国家的组织是伦纳描述的一个醒目和不幸的例证。在纳粹国家中，主要的实业家和银行家与高层公共权威相互结合，如国家强制性工业和贸易组织的领导，一起垄断控制特定行业和对工人行使新式封建的处分权[7]。凯尔森（Kelsen）和维也纳法理学派，为了不同的目的采用了相同的分析。他们也在公法和私法的二元论中看到了政府的任意权力中隐含的合法性。他们反对整体分离，将之替换为规范的层次结构。政府当局以及个人只能从最终的法律规范中获得权力。

     然而，现代国家的发展和实践已经进入相反方向。公法和私法的分离与从前一样重要。在被占领的德国，行政法庭的再引入是西方当局发起的法律改革的主要措施之一。在苏联，公私法的分离走向不同的路线。大多数工业和农业的社会化已经将大量的法律条款从私人转向公共领域。但是区别是非常真实的，而且是新国家联合的必然结果，且没有任何“消亡”的迹象。最重要的是，普通法国家现在有了一个明确的和越来越重要的公法制度。 它是分散和非系统化的，公法机构被分散在普通法法院，数百个行政法庭、部长委员会和其他特设机构之中，而不是和处理公共法律事务的行政法庭一个层级。但困扰大陆行政法几十年的所有问题——行政自由裁量权的限制,公共权力的滥用,非国家主权和国家主权活动之间的区别，关于承担法律责任和许多其他问题——现在在英国法律结构和在任何大陆制度中一样重要。[8]不可能再维持一个的普通法体系只由普通法构成的神话。社会服务和法定公共机构的发展，从事管理和经济活动的各种各样的政府功能部门和官方职能的增加，比起法律史或法学理论的差异，这些和其他因素已经证明其对法律发展有更强有力的作用。后者的主要影响是在过去几十年一直是阻碍对行政法必要性的承认，从而大大增加了现代英国法中该部门法的混乱。

也许对于我们的问题而言，大陆法系和英美法系之间事实上唯一重要的区别是英国法具有更强的灵活性，由于其在法律问题上的经验和渐进的方法。而这可能是因为它缺乏成文宪法和全面法典化。比起那些由具有基本权利的成文宪法或通常由权利和义务理论定义的习惯支配的国家，英国法用间接和杂乱无章的方式可以更好的对社会变革产生影响。但是在这里，英国法和美国法之间的差异至少和英美法学和大陆法学差异一样强烈。总体而言，渐进的而且往往难以察觉的贸易限制原则、阴谋、财产，承认没有任何明确的理论背景的集体谈判权，社会责任注入普通法雇主和雇员的关系中去，如果更少一些系统性，比那些由最高成文宪法主导的国家能更加轻松的实现。[9]   

通常一种形式主义的法律前景与一个孤立的或民族主义心态相结合，倾向于夸大分析法律制度的差异，而且忽视或贬低价值的重要性。我们这一代的所有主要法律问题，例如不断增长的国家责任与公民自由相关的功能的调和，私人企业的限制和集体利益所有权的使用，对雇主社会责任的施加，社会化产业的法律问题，法条的司法解释问题，这些已经出现英国或法国、德国或美国、俄罗斯或瑞士的法律中。所有这些国家都见证了运输、保险、抵押贷款格式合同的发展，他们经历了股份制公司的转型，将控制权从个人股东转到管理层，或移交给占控制地位的外部利益。这些事态发展确实带来了许多不同的法律形式，但决定性的分歧是政治和伦理价值问题，而不是法律技术。

    因此，我们可以而且必须提出一个更进一步而且更重要的问题：“随着时间的流逝，近半个世纪以来国际震荡和社会剧变对伦纳的论文有什么影响？”私有制，特别是生产资料私有制，还是权力的关键吗？ 为了社会的利益，法律是否已经被证实是不愿意抑或是不能限制财产的控制权？答案是毫无疑问的。当代英国法律，像大多数其他国家的法律，揭示了一个影响深远的和在许多方面根本逆转的地位，不是因为奥地利或德国和英国法学之间任何根本性的不同，而是因为经济和政治权力关系的根本变化。

    然而，在没有首先注意到资本主义本身内部的决定性发展的情况下，对国家有意识地在资本主义和工业社会中无限制地使用财产方面的干预的影响进行恰当的评价是不可能的，这个观点被伦纳所忽视，而且自从他第一次写作时这种趋势初显。在伦纳的观点中，法定所有权人仍然是经济上的所有者；他保留了剩余价值所有权。他只放弃其财产的使用权，“那是他从来没有兴趣的一项”。但在过去的半个世纪里，股份制企业已经控制了所有主要的工业生产领域。并且，“公司制的企业经济结构被改变得几乎面目全非。没有什么比公司的法律结构不会改变经济关系的实质更加远离今天的真相[10]。所有权和控制权已经变得越来越分裂。美国论文的语句在许多方面着眼于现代社会财产的社会学分析，伦纳已经远离这个领域了。[11]“所有权不断变得更加分散；以前它联合的权力变得越来越集中，公司制因而更加坚定地建立”。伦纳把资本主义财产视为章鱼的许多触角——服务合同，贷款合同、租购合同等，覆盖越来越多的受害者。但在股份制企业占压倒性地位的重要领域，名义所有者即股东，已经越来越无能为力。他变成了只有股息的收件人,经常几乎无法与债券或债券持有人区分开来。在伯利（Berle） 和米恩斯（Means） 的分析中，控制权通过五种不同的手段从股份所有者手中被夺走。首先，通过几乎完全的所有权控制；第二，多数控制；第三，没有过半数所有权情况下通过法律手段控制；第四，少数控制；第五，管理控制。其中，只有最后四个具有主要的社会学重要性。一些控制的形式，特别是通过表决权和信托实现的那些形式，是英美法律特有的，尽管对银行或其他代理机构的授权投票可以在大陆公司法领域实现非常相似的结果。但是将控制权要么赋予给公司外部的少数利益控制人，要么以牺牲分散和被动的股东为代价赋予给管理层的绝大多数的手段，很大程度上在大陆法理论和英美法理论中是相同的，因为导致这种转变的社会和经济因素是相似的：现代工业大多数领域的广度和复杂性的增加，众多小股东——他们的联合影响都无法与单个紧凑的少数股东的影响相比——股权的分散，以及由于现代大型国有企业技术和管理的复杂性，作为对抗财务因素的管理因素的重要性日益增加。

    在伯利和米恩斯所讨论的所有权与控制权分离的手段中，两个似乎特别重要。一群工业或金融企业家可能建立一个金字塔状的公司。他们需要拥有多数所有权或接近多数的股份，在金字塔的顶部最多，最好是在一个控股公司。 控股公司通过一系列操作或其他控股公司获得控股权，每种方式获得对金字塔的下一层公司的控制性影响。通过这个手段，原始企业家群体可以实现对整个行业或公共事业的决定性甚至垄断性控制。[12]在一个庞大而复杂的股份制企业中所有权和控制权甚至更完全地分离，其管理要么因为大量小股东的股份的分离而不受干扰，要么因为必要时它可以激起的多数股东为了对抗占据主导地位的少数股东而不受干扰。

     通过控制管理权对抗所有权的进程稳步进行，这在一定程度上是马克思主义分析中固有的，虽然它很少引起注意。马克思主义分析预测到，它伴随着工业企业的集中和合并。但它也暗示了社会学和法学发展的一个新阶段，其意义远远超越了经济企业的领域。伯纳姆（Burnham）有些被过于简单化的描述为“管理革命”的特点，正在成为当代许多国家社会学界和政治哲学关注的主要焦点：新的精英阶层，训练有素和精明的政治家小群体、实业家，工程师、科学家和士兵的出现，能够通过前所未有的力量和技术知识的几个方面的集中，通过现代政府的机械化，通过有技巧地扭曲的民主的口号，来控制群众的心灵和身体。以所有权为代价的控制权进程，对于法学家和社会改革者有另一个重要的经验：这意味着他必须远离早期马克思主义思想——仍然支配着伦纳的分析——将技术性法律所有权视为经济力量的关键的意见。所有权从私人手中转移到公众手中的转变，可能不再是决定性的甚至是必要的转移控制手段，尽管它仍然大量隐于社会主义政党的计划中。正如我们所见，现代政府提供许多其他法律和行政控制管理方法。

  现代公众舆论通过日益活跃的立法机制发生作用，它已经强烈反对越来越多的不受限制的经济权力集中在越来越少的人手中。但是这样做有两种不同的方式。一是使用立法和司法机制小范围恢复和平衡经济生活，带来更多的自由竞争，以及使被现代资本主义日益毁灭的所有权和企业更接近一致。这一风尚过后，大多数国家试图解决这个问题。1923年的德国《卡特尔法》提供了一些敷衍的对同业联盟的官方监督，以及1948年的新的《英国垄断法案》[13]使行业协会能够将某些垄断行为提交委员会供调查和报告。但是只有美国做出了认真和持续的努力，通过采取旨在恢复竞争环境的法律措施来应对经济实力的日益集中。在美国1890年的《谢尔曼法案》和1914年《克莱顿补充法案》已经被这么多专家分析和讨论，对一般结论一个简短的参考就足够了。[14]美国反垄断立法已经成为妨碍独立制造商和贸易商的不受阻碍的垄断和贸易条件的重要制约因素。 司法部反垄断分部已得到加强。 它不断在关注着垄断贸易条件，如“基点”收费。 联邦贸易委员会此时正试图打破备受关注的杜邦和最强大的连锁店企业之一的垄断。 然而其在主要目的方面的尝试失败了。 资本和经济企业的集中仍在继续。在1930年初，两百个大公司，覆盖所有重要的非银行经济活动，控制了所有非银行企业财富的49.2％，剩余的一半由超过30万家小公司拥有。[15]在1947年，每家资产超过11亿美元的113家小公司，控制美国制造业企业资本总额的46％，现代社会和经济条件越来越有利于经济集中。[16]只有大型富裕的企业才能负担得起现代集中生产所需的频繁的更换机械设备和其他工具。只有他们才能供养起高技能科学技术人才和如合成橡胶或尼龙产品的发明和商业用途的巨型实验室。在美国，对于像其他地方一样越来越多控制劳动条件的集体谈判，工会往往倾向于处理大型联合企业。鉴于所有这些发展，旨在将经济分解为平衡和自给式单位的国家干预——远离有问题的价值观——需要越来越复杂的官方行动。美国军方政府多年坚持在德国保留了数百员工，唯一的目的是将法本公司（I.G. Farben ）的利益分散成为自主单位。英国人在鲁尔区煤炭和钢铁集团纵向联合方面试图进行相似的外科手术式操作。随着盟军控制的松弛，被分解的部分迅速再次结合在一起。 矛盾的是，只有在一个巨大和复杂的官僚机构的帮助下，“自由”的竞争性企业才可以艰难地站稳脚跟。当然大环境依旧如此，竞争和小规模企业维持原有的样子没有受到国家干预；例如，在零售业和许多第二产业。 但是基本问题不可能通过一系列分解操作来解决。一个又一个团体被动成为了公众控制替代品和通过国家有意而为之的行动对私有经济力量的限制。

     以下调查将尝试简要概述几方面内容，英国法在这些方面已经回应了伦纳多年前抛出的质疑。该回应可以根据两个指导原则分类。第一是企图恢复雇主和雇员之间平等谈判。另一个是为公共利益限制私人财产方面的经济利用。

恢复平等谈判

    在缅因州的传统规划中，社会进步已经从身份发展到契约。伦纳的分析显示了相反的结论：将契约理论上的自由和平等曲解成一种不平等和依赖的常态，资本家有权占用产品的剩余价值，只给工人生活工资，并能规定条件。但自此之后，我们已经走了很长的路。合同自由，直到今天仍然存在，不再从属于个人。一个发展的趋势导致了极权主义国家，在那里雇员被剥夺了个人和集体合同协作的自由。作为回报，他获得了一个准封建的安全。纳粹式立法摧毁了自主工会联盟主义所有的痕迹，但是它保留并在某些方面加强了雇员对抗解雇主的现有法律保护。在苏共时期，工会占据重要和尊贵的地位，但其主要职能是行政和福利。他们的管理者如国家信托（他们的对手）受到了相同的政党和教义的影响。两者都是一个中央经济计划的管理层。集体谈判即使在理论上合法在事实上也是不合法的，而且会受到严厉的制裁，更不用说罢工会损害总体规划的执行。

    在今天的非极权主义工业国家中占主导地位的另一种方式，是集体取代个人谈判。雇主和工会，要么包括整个行业，要么足以代表整体利益进行谈判，签订约束个人的合同。有时，集体主义导致“封闭式工厂”原则，根据这一原则雇主同意只雇佣与他们协商过的工会的成员。即使情况并非如此，占主导地位的大工会通常足以确保实践中的情形合乎规定而不受法律制裁。有时候，一个行业的主要当事人之间的集体协议，通过国家行为被公开宣称对整个行业产生约束力。[17]有时国家机关用自己的权威修正劳动条件。[18] 无论哪种解决方案，工人反抗资产者和雇主的无助状况现在很大程度上都已成为过去。美国法律的发展已经表明了发展与产权的意识形态之间的密切联系。多年来，美国最高法院固执地宣布劳动条件立法规定无效，这与第五条的正当程序条款或第十四修正案相反，[19]因此认为对个人雇主和雇员的合同自由的任意限制违反了财产权。这种趋势直到1936年才逆转。[20]

    由于没有《基本权利法》，英国法废除或限制资本的命令权力，并逐渐更加平缓和轻松地恢复平等谈判。这个过程最重要的方面是：第一，废除共谋犯罪，以及逐步将罢工、抵制和类似的经济性集体措施，视为工人追求利益的合法手段，无需承担刑事或民事共谋责任；[21]第二，承认集体谈判是规范就业条件的正常形式。英国法律的现状非常复杂，范围包括从自主集体谈判延伸到强制性国家裁决。[22]

    第三，以在1946年制定的国民保险法案和国家保险（工伤）法而告终的社会保障立法。社会保险立法的主要目的不是恢复平等谈判。但间接地，在自由社会，它通过消除对失业或丧失工作能力等最深层的恐惧来加强谈判的力量。

    第四，法院在雇佣合同的法律解释中发挥了重要作用。他们已经逐渐减少早期普通法学说的歧视效应，如对同意者不构成伤害，或在普通雇用当中，他们同时加强和发展了普通法中雇主的法定义务。这以许多方式完成，在这里不再一一赘述。[23]这种司法演进的更重要方面是对一些社会立法如反贫民窟法，用一种更少偏向所有者的方式进行解释；[24]在普通法中对某些雇主义务进行程式化，如对于员工的选择，车间安全，及充分确保车间运行；[25]对机械设备的维护，对个人的保护责任，并因此赋予个体诉权等，都可以视为对这种“法定义务”的解释。在合同领域，最重要的司法发展即是对原则的详细阐述，按照这些原则，合同终止后限制雇员劳动自由的合同被认为是无效的，特殊情况除外。[26]

    最后，当工业社会化时，雇主和雇员之间的关系发生了根本转变。这里的国家既是社会也是雇主的代表。我们将在随后涉及到财产法的这个方面。

限制私有财产使用

    私有财产对社会和政治改革者两个方面的质疑贯穿了整个西方文明史；它的优点是提供了舒适的生活享受，传递了力量；前资本主义时代财富的极端不平等提供了改革和革命的主要动力。但是现在成为更为重要和复杂问题是，人和物之间的力量能够通过使用财产创造资本主义企业来传递，这也正是在伦纳的分析中占主导地位的财产制度的一个方面。

以下是对当代英国法律限制或剥夺不受限的财产使用权的主要方式的简要审视，将表明我们近年来走过的历程。

（一）近年来，精通比较法的律师将他们的主要精力放在滥用权利问题上。他们对比了现代大陆民事法典与仍然由1895年上议院的一个决定[27]主导的英美法的观点。大陆法律制度，如法国、德国和瑞士，将财产权的滥用视为当行使财产权的主要目的受到了欺诈的一个很好的辩护，或者为故意伤害另一方辩护。[28]英美法仍然坚持除非法律另有规定外个人可以任意使用自己财产的基本原则。但整个教义的实用价值远远小于其理论意义。在法国、德国或瑞士法院的实践中，这仅仅意味着那种出于恶意为邻居创造障碍，或宁愿闲置土地而不授予通行权的不寻常的土地所有者，可能被法院所限制。大陆法院已经可理解地避免了将原则发展成为认为财产使用是服从于社会需要的更基本的社会学说。在苏联民法中，同样的原则有一个完全不同的意义，作为原则，财产权服从于与社会需要相一致的使用。它甚至不确定大陆法院将滥用权利学说适用在一个像布拉德福德公司诉皮克尔斯（Bradfordv. Pickles）的案件中，该案件中，一个土地所有者在自己地上挖了一个洞从邻近的土地抽水，从而迫使对该土地感兴趣的地方当局以高价买下全部产权[29]。

（二）滥用权利的一个更基本的方面是专利权人通过各种手段在多大程度上阻止专利使用的问题。这个问题触及了现代工业社会的基础。强大的工业利益有能力阻碍科学技术的进步，无论是给自己的发明授予专利，或者买断他人发明的使用，或将这些条件附加到许可证的授予上使得其实际上不能使用。为了避免这样的风险最近要求任命一个部门委员会，其主要建议体现在《专利和外观设计法》（1949）。委员会发现，总体而言，没有什么证据证明英国工业领域内有意压制发明创造，而且同业联盟将其精力主要放在某些在经济，金融和技术占主导地位的公司，而不是专利垄断。然而，委员会发现现行法律存在新法案声称会去补救的一些危险的弱点。英美法律现在或至少在理论上提供了一系列令人印象深刻的对专利权滥用或不实施的法律限制，可简要归纳如下。

    （a）专利局长现在有相当大的权力通过授予强制许可证来应对专利权滥用或不充分使用。[30]主要原因是在实践中行得通的发明专利在商业中未能得到最大程度的发挥，或专利权人拒绝以合理的条款授予许可证。[31]

    （b）专利局长有更大的权力去授予与食物或药物有关专利使用的许可权。[32]

    （c）自授予强制许可的命令之日起两年期满后的任何时间，局长如果他确信强制许可的目的尚未实现可依照申请废除专利。[33]

    （d）最后，官方在专利发明使用方面享有某些特权。政府有在战时或其他紧急时期使用专利为官方服务的权力，现在几乎是无限制的。[34]在正常情况下，这些权力受到相当大的限制，尽管任何需要国家捍卫的发明或产品被自动认为是一个为“官方服务”的发明。[35]

    因此，理论上限制专利权人以自己的方式行使专利自由的法律的权力是相当可观的。最近改革最重要的进展是对专利权人不使用专利的权力的限制。相比之下，美国法律仍然坚持“所有者可以理所当然地完全禁止制造、销售或使用其专利品”[36]。改革几乎不涉及源于经济集中或垄断的权力的根本问题。正如委员会所指出的，发明的利用往往更多取决于“知道如何”而不是专利的条款。通常重要的发明根本没有专利。这些因素如实验室设备，一群高质量的科学工作人员、供研究和实验设备使用的充足的资源——不可能通过专利立法被改变。然而立法发展表明了公共政策的一个重要演变。

    （三）福利国家意识形态的进步结合战争和战后时期的经济紧急情况，产生了众多官方对财产使用的限制。仅仅几个例证就能表明这些发展的程度。

    （a）法定责任通过多种方式影响工厂业主、公共事业机构、零售商。机械或矿山安全规定条款，环境卫生和排水条款，食品和水纯度条款。它们拥有刑法和民法的制裁权；这些对“公共福利”罪行[37]的法定处罚通常不需要一个犯意。民法的保护通常是双重的：制造商对消费者[38]义务范围的延展也大大拓宽了保护公众免受缺陷产品伤害的范围。法院还因违反类似法定义务而判定对个人增加损害赔偿；例如，在违反法令而没有第三方保险的汽车中受伤的第三方[39]；或给因地方当局提供的不纯净的水而中毒的纳税人。[40]

    （b）官方法令和条例不仅越来越多的规定了什么不能做，而且还规定了可以做什么。英国的经济紧急状态已经大大强调了这一发展。国家对广泛的消费者产品规定了使用标准；根据优先级分配稀原材料或外国货币。除了在战争当中，指向劳工的强大而危险的国家压力，迄今为止没有被使用，但在相当大程度上，经济危机的加重几乎使它回到了之前。

    （c）最有趣的立法发展之一是农业部长有在某些意外情况下通过强制购买或命令所有者将农场让与被批准的租户的方式来剥夺不称职农民的土地的权力。与之相结合的是农业租赁条款的法定标准[41]，这当然是为了社会的利益对私人财产权利的一个最重要的限制。它表达了认可将农业用地视为国有资产，而私人业主和租户必须利用社会的优势。由城市或农业土地所有者通过租赁来运行的权力和占用由土地所有权产生的抵押权人的实质权力，在伦纳的分析[42]中占据了相当大的内容。

    （d）税收是国家最重要的武器之一，国家可以通过税收缓和无限制的私人财产的两个令人反感的方面：第一，财富的不平等，第二，不考虑社会目的地为了私人利益去使用财产权。在通说中，第一目的仍然占主导地位。分级税、高收入附加税、遗产税等税收主要被视为调整程序，通过这一程序，财富的严重不平等比通过收入均等化或废除私人财产更容易消除，但税收政策的第二个方面开始越来越重要。一方面，税收是国家的一种廉价手段，通过税收国家为其昂贵的社会服务计划提供资金。根据《国家卫生服务法》（1946）医疗服务对所有人免费。医疗服务的成本是不再来自于私人的不同程度的数以百万计的捐款，而是公共收入。这意味着收入和财产税收主要用于支付较贫困阶层的医疗服务。在国家对国家保险的费用（《国民保险法》，1946，）的范围内同样适用。

    另一方面，差别税和关税是国家经济规划中的一部分。非必需品的进口被判罚以更高的关税。奢侈品购买税，应该被用于出口而不是国内消费。

    （e）金融信用的公共控制是国家限制私人金融资本的另一种手段。低利率可能限制私人信贷和其他银行交易的收入，但到目前为止官方信用限制的更重要方面是通过扩张或限制信贷，限制影响国民经济的私人资本力量。德国和其他大陆国家的农业银行通过其抵押政策影响国民经济结构的程度问题，卡恩·佛罗因德博士对此有一些富有启发性的评论。[43]在英国，信贷政策现在被国有化的英格兰银行所控制。在澳大利亚，《银行法》（1945年）赋予在联邦执行委员会在总督和联邦银行建议下对黄金和外汇储备规定，特别是银行汇率重要的监管权力。

    （四）最后，财产转让，而且尤其是工业产权从私人到公有制的转让，是对社会主义的质疑和伦纳分析的最根本的回答。公共财产的范围在大多数国家大大扩展。在德国，例如，邮政和铁路，一直是国有企业。同样地，英国邮政服务多年来一直由国家初级阁员管理。然而，私人财产到公共财产的转变中最有趣和最头疼的方面是工业社会化。在苏联，多数主要工业企业现在以独立法律人格和半自治的国家信托来运作，但受制于中央的经济计划和严格的政治监督。[44]在德国和法国，批量股份的收购，以及被国家或其他公共机构对民营企业相当程度的控制，自从一战结束后已成为公共生活的一个重要特征。法国公法也开发了公有领域的概念，一种与私有财产类型不同的财产，其致力于公共使用和源于公共性质而产生的一些其他限制。这个在法国有争议的概念，在德国还没有建立起来。

    除苏联以外，现在英国在将工业从私人所有权转移到公众所有权的转变中比任何一个国家都走得远。当然，单独的公共财产概念是完全违反英国法律的传统，通过其引入也不会获得多少认可。英国法律选择的财产社会化法律手段是国营企业。基础工业和其他公共服务构成独立的法人。它们经常尽可能地与私营企业置于同样的法律基础上，并接受商业审计。它们一般都是独立的管理业务，但向部长负责，部长可能会通过部长议会给关于总体政策方向的指示。这里不是讨论新型的国有企业里复杂法律问题的地方，在这种新型企业中公法和私法以一种新奇的方式混合[45]。就工业产权而言，通过国家直接所有权或通过独立于私人资本且对国家负责的公共公司，已经被转移至公有权，伦纳的怀疑已经实现。然而，显而易见，伦纳在公共与私人领域的分析的正确性被所有权转向管理控制所影响。工业企业和上市公司社会服务管理经验的相对短缺已经表现出向管理优势转变的相似的趋势。

    董事会成员任期为长期，并正如在1948年3月的下议院中一个讨论中所提到的，通过保护管理独立原则，部长负责制大多数情况下可以保护国有公司免受议会刁难。在一党制的苏俄中央指挥下的国有企业中的问题比在民主议会制下操作的混合经济中的问题相对而言更复杂。国有企业中的问题是管理和行政效率；在当代英国，国有企业必须适应民主议会制，并且在涉及大量私营企业的部门里它也必须遵守某些公平竞争规则。

    （五）私人财产和司法机构。英国法律的进化和适应没有受到体现为“自然权利”的僵化的宪法的阻碍，并保持了以前的政治和社会意识形态，而且使司法机构面临一个几乎无解的问题。[46]英国法同时具有应对新的法律问题灵活的和经验主义的方法的优缺点。这完全体现在司法对财产功能变化的态度。

    （a）根据一个既定但不明确的规则，存在这样一个假设即法规除明确说明之外不应干涉私人财产。这已被威利斯教授[47]描述为“一种第十四修正案”，虽然它有时导致对社会服务立法的限制性解释，但该规则总体而言并没有很大的实际意义[48]。我已经试图从别处[49]证明法律解释的规则现在应该适应不同类型的立法。

    （b）更重要的是对税收法规的司法处理。主要受战争和其他经济紧急情况的影响，英国法院在这方面经历了革命性的变化。近几年前，上议院仍然可以宣布纳税人“免受法律处罚，严格来说，连道德责任也没有，如果考虑到立法机关的征税规定，他们将之视为自身之外的业务”[50]。但在最近的几个案例中，上议院和上诉法院有力地支持立法者试图遏制逃税，强烈强调了纳税人的逃税行为引起了更大的社会负担[51]。

    法院对行政机关行使“准司法”职能的态度也发生了类似司法制度的革命。在一战之后各种公共活动的扩张时期，法院的主要态度也值得怀疑。在电气专员[52]（R. v. Electricity Commissioner）的主要案件中，上诉法院竟然将电力部门官员制定的私人和公共电力承办者联合委员会的强制性规定描述为准司法，并因此受制于特权令状，因为这种计划影响了私人权利。但在最近的决定中上议院和上诉法院通过将各种部长决定认定为准司法的形式，一再拒绝限制议会赋予部长的行政裁量权[53]。这种司法的变化方式不直接涉及私人财产，但是通过扩大或缩小对几乎总是为公共目的限制或征用与私有财产有关的公共权力的决定的司法监督范围，法院可以对此产生相当大的影响。

    （c）另一个方面——对律师、经济学家和社会学家同等重要——是“刺破公司人格的面纱”使得法院变得日益稳固。直到最近，通过虚构公司和控制人之间的一个令人费解的法律区别，美国法院在拒绝逃税、法定禁令的规避或误导损益账户方面还远领先于英国法院。但最近不仅英国法院越来越频繁地放弃这个在所罗门诉萨洛蒙[54]（Solomon v. Salomon） 的主要案件中被奉为神明的虚构，而且现代英国立法在重要的法规中附加了对“控制”的定义，这有助于撕开企业人格的面纱，通过将法律后果附加到经济的实际控制，而不是法律形式[55]。法院对税收和私人权利相对的意义态度的转变，也鼓励了采取更有力的司法途径解决“公司人格面纱”的问题。

    （d）另一方面，私人财产方法在许多领域仍然占主导地位，而且尚未被新的社会问题和公法方法的功能充分渗透。作为公法的救济方式，对禁令和宣告式判决的限制使得“准所有人”的权益可以被确认。英国法院最近在某种程度上努力使总检察长能够代表公众进行干预，以及确定私营和公共企业各自的领域的需求可能大大增加这样的过程的必要性。但澳大利亚法院仍然坚持准业主权益的概念。[56]类似地，那些在行使公共职能时被授权进入私人财产领域的主体的法律地位，无论是作为警察、工厂督察、还是空袭警卫，仍然是由不适当的私法法律类别评价受邀人或被许可人[57]。

   虽然因此很难对公法对私人财产日益增长的影响做出任何清晰或一致的司法上的反应，但承认公法的日益重要性和对私人财产相应的限制，在许多领域已经得到司法认可。

结 论

    当伦纳发表他作品的第一版时，他可以适当地要求律师，尤其是社会主义律师，去放弃他们的被动性而塑造更符合社会现实的法律规范。在第二版的时候，已经做了很多工作去减少法律规范和社会功能之间的差距。我们在这篇文章中已经试图指出这样一种观点，这是在另一个20年后从一个完全不同的法律制度的国家中获得的。这些分析无疑指出法律已经摆脱了它的被动并成为一个日益活跃和明确的社会变革机制。当代英国法律成功回答了伦纳的质疑和其他批评者关于法律是保守和资本主义社会秩序的堡垒的质疑。这不是检验在当代英国私人资本在多大程度上仍然可以通过议会、国际联盟、通过破坏政府计划和其他手段施加政治影响的地方。当然，英国法律已经充分更改成为显示如果财产私有制转化为公有制，以及使用私有财产的权利受到严重限制会发生什么。在很大程度上伦纳的分析被证实。当代英国法律的社会基础确实与半个世纪前截然不同。今天的英国是一个民主社会——其原则现在已被所有主要政党接受——它的法律很大程度上反映了这种转变。但两个新的危险出现了，当代法学家和社会学家必须密切关注。首先，我们必须研究法律作为社会变革机制的界限。很少有国家今天会遭受立法倦怠。危险在于，对价格控制、生产配额和税收等方面的立法可能被视为具有改变经济现状的魔力。供求规律、利润激励、竞争刺激性的影响，并不总是只在过去才重要。现代工业社会必须解决在没有恢复私人资本的权力的情况下，如何恢复以前由所有权派生出来的一些个人自由问题。

第二个甚至更根本的危险是权力过度集中的新威胁，这威胁要超过资本主义和社会主义，法西斯主义和共产主义之间的差异，而且创造军队、政治家和科学家的“兄弟连”从而建立了一个新的贵族权力。应对这种危险的挑战是，通过最大限度的权力分散和功能下放来保存恢复普通人的主动性和责任感。

                                              (责任编辑：王金霞)