尤金·卡门卡论法律和正义

 

於兴中*

（文章原载《马克思主义与法律学刊》2017年卷，第139-149页。）

 

摘要：澳大利亚国立大学尤金·卡门卡教授是西方研究马克思主义的重要学者。他对政治哲学、法哲学中的主要概念都有精到的分析和论述。在正义问题上，卡门卡扩展了涂尔干和滕尼斯的理论，并且进一步提出有别于一般性正义理论的具体正义理论。他认为正义是一种行为和传统，同时也是一种做事方法。而正义的最终实现乃是一种艺术。进而，卡门卡将正义的“装置”视为是一种与道德无关的“装置”。他也区分了“正义的行为”与“为了正义的行为”等一系列概念。并且提炼出正义与矛盾的本质命题。

关键字：尤金·卡门卡，正义、法律、社会

 

一、生平与著述简介

    尤金·卡门卡是著名的马克思主义学者（Marxian scholar)，生前在澳大利亚国立大学从事研究。一生勤奋，著述甚夥，在马克思主义研究、一般哲学、社会哲学及法哲学研究方面贡献颇多，曾经是一位在世界学坛上非常活跃且颇有影响的学者。卡门卡于1928年3月4日出生于德国的科隆。他的父亲是一位受过良好教育的俄国犹太人，俄国革命后移居到德国。1937年举家迁往澳大利亚，卡门卡时年9岁。后来他在悉尼技术中学读书，起初只会说德语和俄语，但当他在悉尼技术中学毕业时，他的英语是全班第一。他选择了在悉尼大学攻读医学，但很快就转学到了哲学系。当时哲学系的系主任是安德森（John Anderson 1893-1962）。卡门卡后来成为安德森学派，即澳大利亚现实主义学派的一位重要成员。该学派主张思想自由和个人的知识追求，并且承认不同的社会团体之间利益和价值方面不可避免的冲突。而这种冲突需要公开地和具有批判性地讨论，而不应该寻求回避和逃避的慰藉。安德森学派强调寻求意识形态领域中的政策和社会观念的哲学基础，这也是卡门卡思想最本质的特点。在他的著述中这些都有特别明显的表达，尤其是在他应邀为广播电台做的节目和为非学术机构的听众所做的报告中。

    卡门卡曾是澳大利亚国立大学高等研究院思想史研究所的所长和教授，在堪培拉居住。他曾在新加坡大学讲授哲学，并在欧洲、北美和大多数亚洲国家讲学并研究。他和妻子郑汝纯合作著书。郑教授曾是悉尼大学法学院的法理学教授及比较法和亚洲法学者。

     卡门卡出版的著作包括《马克思主义与伦理学》 (Marxism and Ethics, 1969)，《世界革命》(A Worldin Revolution，1970)》，《费尔巴哈的哲学》（ThePhilosophy of Ludwig Feuerbach，1970)，《民族主义：一个观念的本质和进化（Nationalism: The Nature and Evolution of an Idea，1976)，《袖珍马克思读本》(The Portable Karl Marx， 1983)，《论正义》（Justice, 1979) 及 《官僚机构》 (Bureaucracy, 1989)等。卡门卡的博士论文《马克思主义伦理学的基础》是他在澳大利亚国立大学写的，于1962年出版。

    卡门卡因病于1994年在澳大利亚首都堪培拉去世，享年65岁。根据《纽约时报》的报道，据他的家里人说病因是骨癌。《纽约时报》称卡门卡是澳大利亚哲学家和社会思想家，被认为是现代欧洲哲学思想，尤其是有关于激进革命社会运动的思想在二战以后的主要的阐释者。[1]

    1984年11月卡门卡教授和郑汝纯教授应上海社科院、西北政法学院及中国社会科学院马列主义毛泽东思想研究所邀请来华访问,于11月4-8日在西北政法学院做了两场讲座，分别为《经济法问题》和《现代新技术与各国法律问题》。后于10—11日在社科院马列所作学术讲座并就马克思主义与现代社会等问题同该所学者进行了广泛讨论。[2]

    卡门卡在哲学、社会理论以及法学方面著作丰富，尤其对马克思主义哲学和法学做过大量的论述。他本着学者的立场，客观中肯地诠释马克思的著作，努力发掘其中的奥妙，在一定的意义上维护和发展了马克思的学说。卡门卡的研究核心主要在思想史领域。他对正义、权利、法治、伦理、官僚体系等人类历史上深刻影响了社会发展、制度设计以及学术研究的重要概念都有精到的论述。1979年他和郑汝纯教授应“思想与意识形态”丛书的邀请，合编出版了《正义》一书，对当时十分含混的正义概念进行了梳理。[3] 数十年后，读他的书仍感立论新颖，发人深省。本文选取了卡门卡关于法律与正义的几点见解，略加评论，希望有助于有兴趣的学人对卡门卡的思想和学问有所了解。

二、正义、法律、道德的交叉关系

    卡门卡认为，正义作为一种将法律和道德联系在一起的概念，一直以来在这两极之间游移。有时候正义被视为对现存法律的忠诚执行，以及面对有意无意的违法行为时，对现有法律制度的维护。正义的理念排除了不公平的法律以及不公平的法律制度。正义往往被与遵守法律等同起来。它将具体的关注点聚焦于法律程序，着眼于做出最终决定的方式以及受规则制约的行为和判断，以与独裁和专制相区别。正义对待所有人都是平等的，而作出判断的根据是普遍的法律规则。

    另一方面，正义被视为所有法律中的一个理想元素，视为关于法律的终极目标的“观念”，任何现存的法律或法律程序均要接受根据这个“观念”的评判，因此法律便有可能是正义的或非正义的，而不仅仅存在非正义的法律应用。从这个角度来讲，正义不仅是一个道德概念，而且一直处在被整个道德体系的合并或吞噬的危险中，随时可能失去它本身的内涵或边界，成为人们以道德的名义所高调提倡的所有紧急和重要的诉求的代名词。或者从广义上讲，正义可以表现为道德的中心概念或组织概念，如《旧约》中的“公义”（righteousness）一般。[4]

三、法律的三种功能

    在他的著述中，卡门卡时常把法律和不同类型的社会联系起来分析研究。他既注重思想史上的重要洞见，也关注法社会学及法律与社会研究的比较成熟的观点。他指出，社会学关于现实法律体系的分析倾向于认为法律在社会中具有三种不同的，但有可能相互关联的功能。[5]

    （一） 法律试图建立并维持列宁所说的关于共同生活的某种简单的基本规则。列宁和很多人都认为这些规则是亘古不变的，是所有理性且善良的人都认可的。事实上，很难将这些所谓的社会生活的基本要求和关于社会目标、社会利益以及社会秩序的具体历史性构想区分开来，包括它们的基本构成元素，受法律或习俗隐性或实际的强制力保护的阶级与权力结构，以及社会观念、道德观念、禁忌等等。

    （二） 在一个社会中，至少在个体及群体服从法律，接受普遍社会秩序的情况下，法律为个体和群体之间的冲突解决提供了原则与程序。

    （三） 在不同时间不同地点，法律在不同的程度上保证并保护现存生产关系和生产资料的分配方式，并因不同的原因，根据不同的诉求，为主权者或国家提供了主动干预的方法，以实现生产资料分配的新原则和新政策，并且促进和监督这些原则和政策的实现。[6]

四、礼俗社会中的法律与正义

    卡门卡认为，法律的这三个功能——维护和平与社会和谐的功能，解决矛盾冲突的功能以及分配资源的功能——已经得到了广泛的认同，并在不同的理论或正义类型中得到了不同程度的强调。很多正义理论在强调维护和平与和谐的功能时，着重关注正义与社会整体之间的关系，以及它与个人、行为及制度在一个矛盾不突出、结构健全的整体中的关系。这种对正义的看法在传统的、前现代化的、有机的前资本主义社会中尤为强势。这种社会也就是德国社会学家费迪南·滕尼斯所说的礼俗社会。[7] 在礼俗社会中，法律规则、惩罚以及争议的解决方式均被视为有机社群中内在的规范和传统的表达；而在这个社群中，每个个体都是这个社会家庭的一份子。公共和私人之间、民事和刑事之间，立法、司法与行政之间，以及政治问题、法律问题和道德问题之间，并不存在明显的区别。同时，礼俗社会并不强调抽象的、形式上的正义标准。站在审判席前的那个人是一个完整的个体，拥有着他的地位、职业和环境，以及他的历史和社会关系。他不只是抽象的权利义务载体，或对对方负有有限责任的契约的一方。因此，在礼俗社会中正义成为一个实质性的概念，可以被应用于具体社会情境下的具体案例中，而不仅仅蕴含在一套普遍性规则或先例之中。卡门卡并以中国为例来说明这一点。他认为传统中国的法律实践带着鲜明的礼俗社会特征，强调应将君主与臣民的关系视为父子关系。这种特征蕴含在中国关于政治秩序、正义、道德以及个人在社会中的位置的概念中，得到了普遍的认可。无独有偶，中世纪的欧洲，陪审团出现以前的英国，俄罗斯的村社，尤其是1479年的伊凡三世《法典》，这些都带有礼俗正义的特征。这也是共产主义社会正义的一个重要特点，比如强调被告的一般社会行为。

    卡门卡认为礼俗社会不是对真正存在的社会所有层面的描述。它仅仅描述了黑格尔所说的一个社会的主要的或强大的瞬间（Moment）。它是韦伯所讲的理想类型，将真实的制度和它们所立足并铸造的历史意识形态结合在了一起，表明这些制度如何预设了对人与社会以及二者之间关系的一种具体看法。在任何社会中都存在着对主流世界观的补充性观点——有时候甚至存在着非常强大且重要的不同制度或信仰。在英国封建时期，国王的普通法就是这样一种制度。从某种层面上讲，它并不公平，而且站在宏大的正义的对立面。罗马共和国元首统治时期和帝国的私法亦然，就连“权利”（拉丁语：ius）这一概念也是以斯多葛学派的礼俗社会为哲学基础的。礼俗社会没有一个具体的法律传统。它将法律、正义和道德聚敛在一起，将它们与政治和行政冶为一炉。主流制度的补充性趋势，例如罗马法甚至希腊法，是商业和城市的产物，是解决公民和外国人之间，亦即礼俗社会内部和外部人之间的正义需要的产物，同时也是礼俗社会内部阶级斗争的产物。底层阶级需要一种保障和程序来代替贵族关于正义的构想，来作为习俗——他们自己的习俗。

    礼俗社会对正义的构想在一般的假设或趋势上是一种具体的构想，而非普遍性的，虽然它有着普遍的主张。它强调社会和谐，将矛盾解决和资源分配置于社会秩序中的次要地位。事实上，礼俗社会的正义构想并不是忽略了矛盾解决或资源分配，而是对它们持有特有的看法，即强调一分为二的调停，或者不通过法律解决矛盾，并且重视“地位”，“美德”以及在资源分配中价格公平等概念的重要性。但礼俗社会关于正义的构想首先是对公共正义的构想，在这种构想中普遍的正义原则以及交换正义和分配正义被调和在一起，成为整个正义概念的组成部分。法律在这一构想中仅仅被视为一种工具。公共正义的内容来源于现代社会中的习俗、传统以及对宗教的神圣秩序构想，来源于社会意识形态和社会政策。在它们背后，隐藏着历史事件、权力和利益。正义的礼俗构想可能为（一般）正义的构想贡献了一些永久性的元素，或展现出了与其它正义构想相同的特征。但礼俗社会中并不存在现代实证主义所倡导的那种正义，即根据规则而行为的正义。

五、法理社会中的正义

    滕尼斯将多元化的、民主的现代商业社会视为法理社会，并把它与传统的礼俗社会对立起来。[8] 法理社会中的法律法规从任何一个方面来看都与礼俗社会截然相反。法理社会起源于个人主义的发展以及对等级社会和固化的生活分层的反抗；它的形成与社会和地理流动性、城市、商业以及资产阶级的崛起相关。它设想了一个建基于外部的、机械结合型的社会。恰恰与有机结合型的社会相反。[9] 这种社会由单个的个体和私人利益组成，不同个体及利益之间在理论上都是平等的，社会成员可以选择同样的途径来达到他们不同的目的。法理社会强调正式的程序，无偏颇的审判正义，准确的法律规定和定义，以及司法的理性与可预见性。法理社会通过更好地解决争议来实现个人权利和义务的精准概念；它将公共利益降低为有时候可能高于一切的私人利益。它非常清晰地区分了法律与道德，区分了民事义务和刑事罪行。它必须要将有关国家和国家的机构、公司、社会利益、以及对社会规划和生产过程的行政要求等问题转化为在形式平等和法律可互换性基础上“某一方”针对另一方的利益，否则便很难处理。美国宪法、《权利法案》以及法国的《人与公民权利宣言》都显示了法理社会的法律理念，它们达到了19世纪英国和德国的司法观念的巅峰。法治观念将实现正义作为法律构想的基础和核心，赞同社会契约理论，认同个人主义和抽象权利。这种法治观再一次发扬了具体的、在历史中形成的正义概念、与之紧密相关的个人主义以及一种植根于罗马私法的将法律和正义视为根据适用于每个人的一般原则来解决矛盾的具体的法律传统。这种观点在着重强调法律的矛盾解决这种特殊功能的同时，对其维护社会秩序的功能和资源分配功能也都有自己的看法。它将法律维护社会秩序的功能降低到可以支持个人必要的、有序的、有效率的追求的最小程度。也就是说，为可以维持市场存在的买卖行为制定基本规则。对于资源分配，它将其留给了每个独立单位自己去解决，至少在原则上如此。（当然在事实上，没有社会是纯粹的法理社会，也没有任何关系或制度完全建基于金钱关系或个人利益。）但法理社会中法律和正义的概念并不完全信任由社会完成这些功能；它将国家视为立足于法律基础上的、为多元化的个人利益服务的机构，而非将高于一切的、独立的、普遍的利益或正义强加于个体之上的机器。

六、作为一种行为和传统的正义

    以上卡门卡对礼俗社会和法理社会中的正义观的阐释进一步扩展了涂尔干和滕尼斯的社会理论视野下的法律和正义理论。在对西方历史上主要的正义理论做了精细的梳理之后，卡门卡提出了自己对正义的看法。卡门卡认为，一般性正义原则不可能来自于脱离了历史的人类共同情感，也不可能来自于理性的命令。这些情感与命令只能带来一般性的道德原则。但正义裁决即便是在最狭义的法律语境下，也需要一步步地评估与选择，需要最终得出一个决定，告诉人们应该怎样去做。那么正义到底是什么？

（一）正义是一种行为方法

与其说正义是一种观念或理想，倒不如说它是一种行为和传统——一种做事方法，而不是事情的结果。因此卡门卡指出，与其说正义是一种观念或理想，倒不如说它是一种行为和传统——一种做事方法，而不是事情的结果。但这并不是说正义仅仅是一系列的程序，只是形式问题而非实质问题。同时，也不意味着正义只是根据法律而进行的行为，或对规则的认识和认识规则的框架。正义包含了也必须包含具体的对事实情况的评估和思考，对证词的信任与不信任，对原则和描述的选择，以及对优先权和利益的排序。将这种行为称之为形式上的而非实质性的，或者认为它可以被已经存在的规则所涵盖，绝对是站不住脚的。卡门卡认为，正义作为一种行为，应该是从它的智性方面获得了评判和解决矛盾这一特质的。作为一种智力行为，正义的行为和裁决承载着全部论证与询问的伦理——对双方的主张和事实本质进行认真、公正、无利益牵连的检验。将矛盾双方、其所处社会环境以及案件所牵涉规则的结果进行衡量和考虑；对各自的利益和诉求的程度和真实性、公共利益、道德情感、以及和上述一切相关的相对可以预见的社会规则和可能产生的社会变化进行评估。智性的询问牵涉了各种各样的问题，需要衡量很多利益，进行很多不同方面的考虑。当然，成熟的法律体系中规定了或暗示了相当多的复杂准则，这些规则在这一体系运行时会被作为范例。笔者认为，卡门卡的这种正义观和德沃金后来提出的法的品德（law as integrity）的见解有异曲同工之妙。

（二）正义的实现是一种艺术

最终正义的实现——与其它智力行为一样——是一种艺术。与其它智力行为一样，最终正义的实现是一种艺术。因为它需要最终的裁决，需要有创造力的想象，需要具备不受质疑的概括能力。卡门卡援引了尤里斯斯通教授的“正义决断”（judgment of justice）这个词语，并赞同他关于“在大部分裁决中都存在着有创造性的跳跃”这一观点。卡门卡解释说，这一概念并不意味着裁决结果不可能从前提中演绎出来。恰当的前提可以演绎出有效的裁决。对这些前提的复杂链条的建构、对某个具体前提的选择，以及对现有条件进行一次又一次地重新描述、定义，从而建立新的关联，这才是正义裁决的基石。试探式的或劝说式的逻辑推理是在一些前提缺失的条件下的逻辑推理。创造性不是每一刻都需要的：正义在大部分情况下都需要也确实是可以预见的。但是，一些国家比另一些国家拥有跟多的更完善的文字资料可以依赖，或者说在某一个时间段比另一个时间段拥有更多更确凿的资料，因此，有一些国家的正义和正义传统高于另一些国家，或在某个时间段高于另一个时间段。卡门卡的这些见解实际上揭示了法律推理的复杂性和对通过法律获得正义的客观性的质疑。

（三）正义与道德

正义的“装置”是一种与道德无关的“装置”。分析表明，人们对每一个牵涉正义的个案都会采取不同态度，或赞成或反对；而采取的评估正义的标准也有所不同。这种态度或标准是在社会中产生的，不能被视为武断的主观性；它背后的原因包括对事实的考虑，对后果的计算，以及将多种赞成态度减少到一种特殊的赞成态度，或通过对比、反对和所有其它松散的逻辑关联在赞成意见的系统中为它寻找一个位置等等。但最终都无法用赞成的态度来证明某种论述是错误的。卡门卡认为，称职的法官永远不可能意识不到他无法从正义中、从作为一种行为和智力要求的正义的内在逻辑中获得所有裁决所需要的赞成态度。撇开特殊的论述伦理不论，正义的“装置”是一种与道德无关的“装置”，其道德内容来自于外界——来自于立法者在为正义的行为机制制定规则的同时所强调的规范；来自于与判决高度相关的、引起法官高度重视的社群或社群某一部分的道德情感、期待以及要求；来自于公共政策、便利、法官对社会利益的观念，等等等等。这些规范并非机械地被囊括到正义装置中。在这个过程中，存在着不断的互动、各种选择标准的平衡，以及内在与外在要求的融合。但作为一种理性，正义并不能带来裁决。有些人一直在正义中寻找一种系统化的赞成态度，一种全人类都拥有的态度。人性中无疑存在着这样的情感，但它们只能是历史的产物，是复杂的且不断变化的；它们不是正义与道德的基础；而是整个道德和法律态度与信仰的产物。若要成功地应用一个社会中的正义传统以及与之相关的机制，这样的态度可能是必要的，但它们会与这个传统以及更广泛的社会氛围同时成长与互动。因此，社会中形成的正义概念限于所谓的公平概念——这是一种随着不同时间和社会而变化的、反应了更为普遍的正义观的概念。

（四）“做出正义的决定”与“正义地做出决定”

    卡门卡对正义作为一种智力行为的强调， 即正义作为衡量和平衡的过程，也包含了对不能被归入简单的程序规则的本质问题的细致考虑。因此便有了区分“做出正义的决定”与“正义地达到一个决定”这个难题。在他看来，“正义的决定”这个概念不可能以理性为基础：它只能建基于现存的规范，建基于人类期待以及（通常是有限制的）社会共同观念。所有这一切都不是一成不变的。但事实上，人们通常都是在一个社会情境下谈到“正义的决定”，而且谈及这个概念时也是比较散漫的。如果人们不是因为其智力水平而称赞哪一个决定，不是因为它与社会期待与观念系统相一致的关怀和逻辑论述，或者不是因为无偏无倚，那么人们所欣赏的可能是该决定不属于正义范围内的特征。试想所罗门王的政治家才能和表演技巧，举起宝剑要将婴儿一分为二，因此不仅发现了争执双方爱的力量，而之前双方可能都没有意识到这种情感，同时也在公众面前使其中一方蒙羞。政治家的才能，即让各方找到合作的新基础或强迫各方意识到他们中的一方或几方是站不住脚的，与维护正义是不同的，即便二者最终达到了同一个结果。人们更倾向于将其视为仲裁的特征，视为劝说和协商的技巧，以及对接下来的或目前的争议问题的遮掩。广受赞美的礼俗社会制度中面对面的正义强调对双方留有情面，让他们可以和谐共处，或让双方在更高的信仰、利益或意识形态面前匍匐。这也不是所谓的狭义的正义，尽管在特殊的社会情境下，如果存在着相互依靠的关系或共同信仰，这种方法可能可以非常有效地解决争议。当谈到严格意义上的“正义的决定”时，人们的参照物是一个程序、态度和信仰的体系。这个体系通常不仅仅是一部成文法律：将法律作为主权者的意愿或独立的命令系统的实证主义观点是不正确的。法律制定的规则参考了外在信仰、期待以及道德态度。确定一个抉择是否正义，需要参考这一整套系统，再结合社会的期待。但当作为一种行为的正义结合了可以在坚固的基础上一致发展的伦理和传统时，“正义的”决定就成为了一个相对的概念。也就是说，没有一种绝对的正义存在。

（五）正义与矛盾

正义预设了矛盾的存在：没有矛盾，就没有正义问题，就没有对正义的构想。可以说正义预设了矛盾的存在：没有矛盾，就没有正义问题，就没有对正义的构想。但对道德哲学家来说，正义问题的某种魅力就在于其悲剧层面，也就是矛盾可以也通常存在于两种同等正当但却不能被同时满足的诉求之间。因此，哲学家明白，他们高度赞扬的价值之间会相互矛盾，而正义，无论是哲学抽象或是具体行为，都不断地面临着这样的困境：需要在两个无法调和的目标之间取得平衡，甚至要求寻求相互矛盾的衡量标准。也许正义最好什么也看不到：看到越多，就越是痛苦。但是，正义始终应该眼清目明，应该用一颗坚硬的心来保护自己，而非一双失明的眼睛。无论如何，正义不是唯一的价值，它应该为其它价值留下一些余地和自主性，而是专注于自己的领域，不去扮演上帝的角色，定义整个的人类境况。从这方面来看，法理社会对正义的构想比礼俗社会或官僚行政社会要更为具体和连贯。这种构想立足于更广泛的道德主张，但不会过于严苛地检验这些主张。

结论

    从以上对卡门卡关于法律和正义的叙述可以看出，卡门卡的正义观以马克思的学说作为背景，采纳了滕尼斯关于礼俗社会和法理社会的二分法，吸收了西方思想史上关于正义的不同见解。他的正义观毫无疑问地倾向于具体，同目前普遍接受的正义观相吻合。卡门卡关于正义是一种行为和传统，一种做事方法，最终正义的实现是一种艺术，正义的“装置”是一种与道德无关的“装置”等观点是对正义这个概念的比较成熟的认识。 关于“做出正义的决定”与“正义地达到一个决定”的仔细区分则是比较深入的研究，而正义预设了矛盾的存在：没有矛盾，就没有正义问题，就没有对正义的构想这个命题则是对正义的本质的高度概括。

                                            （责任编辑：王进）