在恩格斯看来，马尔克是一种非常重要的，曾经在日耳曼民族中自发生成的，构成中世纪社会制度、公共生活之基础的土地制度和社会组织。对于马尔克的法律属性，学界曾有长期的争议，至今未达成共识。如果细读恩格斯原著，可以发现，马尔克是一种习惯法而非国家法，是中世纪日耳曼民族特有的而非所有民族的习惯法，是外在于国家法而非构成国家法的民族习惯法。

　　习惯法是一种自发生成、得到行为人自觉遵守及信奉的、规定他们之间权利义务的规则。马尔克正是此类规则：首先，马尔克的生成是建立在两个自发产生之事实的基础上，即“民族按亲属关系的划分和土地公有制”。在社会组织结构上，日耳曼人在日耳曼尼亚以部落成员的亲属关系为依据定居下来，包括若干家庭的氏族又按村的形式定居。若干有亲属关系的村构成一个百户，若干百户构成一个区，后者的总和构成整个民族。在土地制度上，村→百户→区→民族，前者没有留用的土地依次归后者支配，分别构成它们各自的公有地。其次，马尔克的发展也是自发的，即人口的激增导致血统联盟从最初的民族限缩至民族大迁徙时代的区，进而限缩至民族大迁徙完成时的村。与此同时，人口的激增也导致村的自然裂解，母村与女儿村构成一个统一的马尔克公社。即便在被法兰克王国征服后，马尔克仍然处于增殖或裂解之中。再次，马尔克的运行也是自发的，即马尔克内部的立法、管理和裁判活动也是由习惯法而非国家法、全体社员而非国家规定的。马尔克的运行方式是定期或在必要时举行露天集会，以讨论、决定前述内部事务。虽然此种集会有一个主席，但“判决由到会的全体社员决定”。即便在后来作为其变体的中世纪的领地法庭中，“封建地主也仅仅是个提问题的人，判决者则是受封者自己”。最后，马尔克的瓦解也是自发的，即它“由于纯粹的经济原因”，“它不再适应经济上的进步”。18世纪80年代以后，由于农艺学及农业机械的产生和发展，农业经营方式的新陈代谢，马尔克作为农业经营方式也就走向衰亡。

　　然而，马尔克不是一种在大多数民族存在过的习惯法，至少在恩格斯的叙述中，它仅是日耳曼民族特有的习惯法，是日耳曼民族特有的经历、性格等因素造就的习惯法。

　　首先，在恩格斯看来，马尔克是日耳曼民族特有的习惯法。它最初是规定日耳曼民族土地制度的习惯法，后来才渗透到其他公共生活领域。当然，恩格斯此处所说的日耳曼民族，包括后来的德意志、法兰克、盎格鲁-撒克逊、斯堪的纳维亚、勃艮第、西哥特、东哥特和伦巴德等欧洲民族。如果说在拓展、传播过程中，马尔克为欧洲其他诸如弗里西安、尼德兰、萨克森和莱茵-法兰克尼亚等民族所接受的话，那么至少就其初创形态而言，它无疑是日耳曼民族自发生成的产物。正是基于此点，恩格斯才反复强调说马尔克是日耳曼民族的制度，才将它跟克尔特人的克兰、秘鲁人和印度人的家庭公社加以对比。

　　其次，马尔克是由日耳曼民族特有的经历造就的习惯法。其一，虽然马尔克生成的两个基础事实是几乎一切民族共有的，但马尔克是在日耳曼民族从亚洲至欧洲，又从东北欧至罗马这两次迁徙过程中生成和发展的。在广阔地域内以远征的形式进行的跨洲的民族大迁徙，不是在每个民族中都发生过的，这就是日耳曼民族特有的经历。同时，也正是由于以远征形式进行的大迁徙，使得日耳曼民族无法作为一个整体，而只能以逐渐缩小的单位在一个广阔的区域内聚居下来，从而使由于人口激增本已淡化的血统联盟更加松弛。其二，虽然土地从氏族共耕依次发展到家庭公社共耕，最后到单个家庭耕作，几乎是一切民族土地制度演变的规律，但恩格斯发现，日耳曼民族完成此种转变有其独特之处，即它是狭谷山背特殊地形和对罗马征战造成之特殊制度拓展、诱致的结果。由于狭谷山背的限制，一些村的宅地和耕地一开始就从马尔克中划分出来作为农民的世袭财产，随着生产力和权利意识的增长，此种由地形造成的特殊制度就拓展至其他地区的马尔克公社。由于对罗马的征服，罗马的土地私有制却“征服”了征服者，迫使日耳曼人“放弃了重新分配的办法”。

　　无论是从其生成、发展、运行还是拓展等环节看，马尔克都是一种外在于国家法的民族习惯法。第一，马尔克生成于日耳曼民族定居于日耳曼尼亚时，当时国家及国家法尚未产生，因此恩格斯称它为“最古老的日耳曼土地制度”“尚不知国家为何物的社会的组织”。当时马尔克的组织划分原则和土地分配规则都是由氏族成员自下而上议定的，例如，无论是部落成员的定居还是留用地和公有地的划分，都是由氏族成员依据自发规则议定的；无论是村的裂解还是联合，也都是根据全体村民的意愿进行的。

　　第二，即使在日耳曼民族的国家及国家法产生后，马尔克的裂解及联合、土地重分和内部事务的处理，也未受到它们的影响。例如，法兰克王国虽然将许多古老的大马尔克划分为司法区，“不过，此后不久，古老的大马尔克就开始分裂”。在划分行政区时，国家的区法庭和普通的马尔克法庭也是分开的，“但这两种法庭里面的司法权，仍保留在人民手里”。甚至到民众法庭被陪审员法庭代替时，马尔克法庭“仍然是中世纪封地法庭的典范”。即使到了19世纪80年代，摩塞尔河畔和霍赫瓦尔特山脉的农户公社仍定期按照特定的原则和规则重分新垦的土地。此种被恩格斯命名的“抽签分地制”，19世纪初也存在于巴伐利亚的莱茵普法尔茨国家法的眼皮子底下。

　　第三，马尔克的演变也是外在于国家法的。例如日耳曼人中的苏维汇部落在凯撒时代实行田地共同耕作和定期重分制，到公元初年停止共同耕作制，至少在塔西佗时代演变至家庭耕种和定期重分制。当它最后实行耕地的社员私人占有制时，也是由农户公社及全体社员自发决定的。扩而言之，从塔西佗时代住宅地的私有，到四五百年之后的耕地世袭，都是未在国家及国家法干预下进行的。

　　第四，马尔克向公社之外部的拓展也是自发而非由国家及国家法强制推动的。例如，中世纪的城市、自由社团，尤其是自由行会、矿业劳动组合、商人公会就是以马尔克的形式或模仿马尔克组织起来的。即便是受贵族、领主、地主奴役和监护的村也仍实行马尔克制度。可以说，马尔克自发拓展到中世纪的所有公共生活领域，以至恩格斯称它构成了“一切社会制度的基础和典范”。

　　最后，马尔克的运行更是外在于国家法而独立进行的。例如三圃制抑或强制轮作制和强制放牧办法的实行、对公共马尔克的利用、耕地的分配办法等等，都是由公社、全体社员或者习惯决定的。与此平行的是，马尔克内部的立法、管理和裁判等事务也是通过定期或必要时举行的露天集会，由全体社员决定的。

　　当然，马尔克之生成、发展、运行和拓展之所以始终外在于国家及国家法，可能的原因在于，马尔克作为一个自给自足的封闭组织，相互之间几无经济上的联系，同时它也无法从中产生一个凌驾于所有马尔克之上的国家政权。这样，定型之后的马尔克之运行及变迁就始终外在于并抗拒着国家及国家法。最后不得不说，作为一种社会组织的马尔克在长达1500年的历史过程中是不断发展演变的，正如它本身也是作为一系列进化着的公社链条中的一环一样。例如马尔克在塔西佗时代还带有家庭公社的痕迹，在侵入罗马帝国后才发展成农村公社。

　　（作者系新疆大学法学院教授）

          来源：《中国社会科学报》2020年7月1日总第1957期