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一、法理学的三大基本范畴——权利、义务、权力的内在联系
(一)权利与义务的关系
1、权利的内涵和要素
2、权利的形式和类型
3、权利与义务的内在联系
(二)权利与权力的关系
1、关于权力的定义
2、权力的形式和分类
3、权力的变化和演进
4、权利与权力的内在联系
二、权利、义务、权力的辨证统一关系
(一)从法的矛盾特殊性看权利与义务的辨证统一关系
(二)从宪法及行政法的基本矛盾看权利与权力的辨证统一关系
1、公民权利与国家权力的关系之为宪法的基本矛盾的根据、实质和意义
2、公民权利与国家权力关系的多层涵义
3、深入理解宪法的基本矛盾及宪法哲学的基本问题需要厘清的两种关系
第一、宪法的基本矛盾与行政法基本矛盾的关系
第二、 公法领域的基本矛盾与私法领域
的基本矛盾的关系
三、关于法理学的范畴逻辑体系的有关问题
应当把行为作为法理学的逻辑起点
关于如何构建法理学的范畴逻辑体系
权利是法理学的基石范畴,义务和权力是法理学的基本范畴
有必要重申的几个重要观点
内容提要:文章详细论述了权利、义务、权力三大范畴之间的内在联系和源于权利的一元化衍生关系,并指出在确定权利是法理学的基石范畴以及权利与义务的关系是法的最基本矛盾关系的同时,也应确认并全方位地研究行为与规范、权利与权力等都是法理学的基本范畴和基本矛盾关系。因此,法理学的范畴逻辑体系(的基本框架)就应是以行为为逻辑起点,以权利为逻辑中项或中轴,以义务及权力为逻辑张量或张力,以规范性和强制性为逻辑条件,从而以建成法治国家,实现法治社会,并以实现社会全面进步和人的全面发展,最终实现“自由人联合体”为逻辑目标或目的。文章并认为张文显教授 和童之伟教授 关于法本位问题和法学基石范畴问题的争论中,其双方的观点和理论实际上是可以相互弥补而使其能得以更加完善的,以共同促进马克思主义法理学的深化和发展。
关键词: 法理学的基本范畴 法的基本矛盾关系 法理学的范畴逻辑体系
界定法理学的基本范畴,并构建法理学的范畴逻辑体系,关系到法理学理论体系以及整个法学学科体系的科学性、严密性。然而,一方面,这类问题既非常复杂、深邃,涉及到一系列重大而尖锐的理论问题,而且又一直存在分歧和争论。因此,它远非(现有)一般法理学理论内容所能完全包含并能彻底解决得了的;而必须有待于上升到法哲学的理论高度来进行艰苦的思考和探寻。另一方面,由于我国的法哲学理论研究尚处在初创期和探索阶段,尤其是构建中国当代法哲学理论体系或理论模式正处于复杂艰难的攻坚阶段,所以,这些重要问题还没有得到应有的重视和足够的理解及研究;但同时也说明这些问题急待正确解决,否则就会影响到法理学甚至整个法学研究的深化和发展。为此,本文愿以马克思主义哲学为指导试作一些探讨,以求得学界的批评指正。
一、法理学的三大基本范畴——权利、义务、权力的内在联系
近些年来,我国法学界关于法理学的基本范畴以及范畴体系的问题已有一些重要的研究成果。其中首推张文显教授的《法学基本范畴研究》及其修订版《法哲学范畴研究》以及其他相关著述;另外还尤为值得关注的是童之伟教授关于论“社会权利”(权利权力统一体)、“法理学的更新”及“法本位”问题的系列论文;还有谢晖教授的《法学范畴的矛盾辨思》以及其他一些学者的相关论文;笔者的《当代法哲学研究与探索》及其他相关著述也有所论及。在这种研究和重要进展中贯穿着关于法本位问题和法学基石范畴问题的激烈争论,而我认为在这场争论中还出现了一种重要的理论分歧,即是否应该把权力也纳入法学基本范畴圈内,质言之,即是否应确认和明确权力也和权利一样之作为法学基本范畴乃至基石范畴的地位和重要意义。因为张文显教授的《法学基本范畴研究》一书中在充分论述权利及义务是法学的基石范畴(在其修订版《法哲学范畴研究》中进一步区分为权利是法哲学的基石范畴,权利与义务则是法哲学的中心范畴)的同时,乃是把权力作为法律关系的客体之一,而没有纳入法学基本范畴之内,他的其他相关著述也尚还没有这样的意图和意思。所以童之伟教授在他的系列论文中实际上是力主把权力作为法学基本范畴乃至基石范畴(之一)以及把权利与权力的关系作为法的基本矛盾关系乃至最基本矛盾关系的重要地位和意义。他的(概括性的)基本观点为:“法律上最重要的现象是权利和权力,最基本的矛盾是权利与权力的矛盾”;“权利是社会个体利益和个体所有之财富(财产)的法律存在形式”;“权力是公共利益和公共机关所有之财富(财产)的法律存在形式”;“权利和权力是对立统一的,能够相互转化”;“权利权力统一体(即社会整体权利)应成为法理学的独立分析单元”。所以关于法本位问题他主张:只能是以权利权力统一体为本位(或是社会权利本位)。 如果抛开关于法本位问题的争论暂不谈,那么上述分歧的实际意义就在于:怎样确切、科学而严密地界定适用于包括公法和私法领域在内的整个法学的基本范畴体系——关于这个问题,我认为,张文显教授的观点和理论同童之伟教授的观点和理论,实际上是可以相互弥补而使其(法学的基本范畴体系)能得以更加完善的。因为一方面,把“权力”纳入法理学研究视野及法学基本范畴之内确实应得以充分肯定和发挥,它蕴涵着法理学研究的新进展和突破,固有其重要理论和实践意义;但是另一方面,又必须深切认识到,权力并不是无源之水,无本之木,它仍然根源于和归属于“权利”,即这种理论新进展不仅否定不了权利本位论,反而可视作是权利本位论的一种深化和延伸。这就涉及到如何科学地认识和理解权利、义务、权力这三者之间的内在联系和辨证统一关系。
权利、义务、权力,是法学中出现频率都极高、又密切联系的重要概念和范畴,而且法律实践中也随时会提出怎样正确认识和处理它们之间的关系。为此有必要作一番深入的分析。
(一)权利与义务的关系
马克思主义的创始人曾经睿智地指出过:“无产阶级的第一批政党组织,以及它们的理论代表都是完全站在法学的‘权利基础’之上的。” 权利,是法律有机体的细胞,是法律大厦的基本构件,是法制王国里一道普照的光,是真正的“法律上的力”,使一切法的领域都受到它的穿透和吸引。因此,几乎可以这样说:认识了权利也就认识了法,抓住了权利也就抓住了法的真谛。权利既是法的重要价值范畴,更是法的本体范畴,蕴涵着法之为法、法之成法的深刻内容和法律有机体的各种秘密。因此有必要对之进行更深入的探讨和认识。然而要深入地认识权利,不能仅限于一般法学的领域,还须开展更加广泛深邃的法哲学理性思考和分析。
1、权利的内涵和要素
人们对权利这个概念的理解不管有多少歧义,但只要认真地思考,就会发现可以对它的组成部分做如下的分解:
权利的基本要素首先是利益,利益既是权利的基础和根本内容,又是权利的目标指向,是人们享受权利要达到的目的(以及起始动机)之所在。所谓权利,实际上就是人们为满足一定的需要,获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性。而利益既(主要)指物质利益,又包括精神上的利益即“道义”。所以道义要求或道德上的要求也是权利的基础之一,它们往往以所谓“应有权利”的形式存在和出现,其进一步发展就会成为“现有权利”或“法定权利”。然而这些归根到底仍然是由物质利益所决定的,所以任何权利要求都有一定的功利目的,任何权利终归联结着某种权益。
其次,行为自由是权利的又一基本要素,是权利的存在形式和载体。因为,权利实际上就是一定社会中所允许的人们行为自由的方式、程度、范围、界限、标准。正是从这个意义上,所以权利法学和权利本位论认为,法不应该(或不仅仅)是限制人们行为自由的工具,而是(或主要应是,至少社会主义法应该同时是)人民群众行为自由的保障器,它赋予人们以行为自由,尤如马克思所说是“人民自由的圣经”。
当然,行为自由既包括作为,又包括不作为;法之为权利既包括对行为自由的质的规定(即允许什么样的行为自由),又包括对行为自由量的规定(即允许有多大的行为自由);法规定人们的权利,既是对人们行为自由的资格、能力、可能性的认可,又是对这种行为自由的性状和限度的界定。所以法赋予人们以权利并不意味着承认人们行为的绝对自由。自由是对必然的认识和依此认识改造客观世界的活动,法所体现的社会必然性是对自由的限定,即不得影响与危害他人和社会公众的行为自由和利益,否则行为自由就会走向反面,即该受到惩罚而丧失自由。因此权利与义务紧紧相联,义务乃是行为自由的负值形态,是从相反的方向对行为自由的认定。履行义务也可以说是一种自由,即遵循社会必然性而行为,它所维护的就不特是行为人自身的利益,而是他人、社会、公众的利益以及自身的长远利益。正因为这样,所以义务也可以理解为一种特殊的权利,权利也可以理解为尽相关义务的能力,二者都以利益为基础,以行为自由为存在形式和载体,只不过表现形态和价值倾向不同而已。
其三,意志也是权利的要素之一。人的自由行为并不是盲目的和完全随意的,而是受有目的性的意志支配的,而且人们的利益也正是通过意志支配下的行为来主张、维护和实现的。权利的意志属性是很明显的,它既包括行为者的个体意志,又包括社会的整体意志,即一定社会占主导地位的价值取向及标准。因此权利的意志性就使权利与一定的社会规范联系起来,即权利是要符合社会的规范性要求的东西。可见权利并不纯粹是一个实体范畴,它具有人的主观意志性的特征,它必须符合一定社会的阶级、集团和人们的意志倾向性,即符合一定的价值取向及其标准。所以权利宁可说是一种价值范畴更为确切,法定权利乃是以符合一定意志倾向的社会规范之要求为存在前提。因此并不是任何利益要求或道义要求都能成为权利,权利是人的利益要求或道义要求与社会的规范性要求的统一,是人的个体意志得到了社会的整体意志的许可或承认。而权利的这种意志性正好是法的意志性的基础和前提,法的意志性是权利的意性的升华和凝聚,它通过人们一系列的意志活动(立法、执法、守法等活动)使人的个体意志上升并实现为采取国家意志形式存在和起作用的统治阶级的意志行为和过程,所以法具有阶级性。
从以上分析可见,权利是标示人们在社会生活中的行为自由的目标、方向及程度、范围的法学范畴,而这种行为自由是符合一定社会规范所要求的。质言之,权利就是一定社会中人的规范性行为的自由度(行为自由的质与量的统一),它体现着作为社会化了的人的自主性和主体地位。
从哲学上说,权利既不纯粹是一种实体范畴、又不单纯是一种观念范畴,而是一种价值范畴和关系范畴。它是主客观统一的结果,是客观内容—利益和主观的形式—意志相统一的结果,这种统一就表现为人的行为自由或自由行为,即人们自觉地意识到或认识到了自身的正当利益,就要采取或表现为被社会所允许的一种积极主动的行动去获取它。用通常的语言表述,就是他可以(或有资格)这样行为或要求别人那样行为,也就是他有这样作或要求别人那样做的权利,而实质上就意味着社会允许他(他有权)享受某种利益—即有权这样作或那样作去获求这些利益。因此,从静态上说权利就相当于利益加意志(价值取向),从动态上说权利就是为一定社会权威所认可的行为。
马克思主义认为,权利和法一样都属于社会上层建筑的东西,权利归根到底是受社会经济关系所制约和决定,“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。” 法定权利不过是社会经济关系的法律形式即法权关系,所以权利始终是在关系中存在,即权利、义务关系,也即法律关系。这种法律关系并不是游离于其他社会关系之上,而是其他社会关系特别是经济关系的一个侧面,是以法权形式存在着的一种思想、政治关系,它的实际内容仍然是经济关系和实际的社会关系,是以统治意志为焦点,对这些实际社会关系的折光、影象和反映。统治阶级利用法律来确认人们的某种权利,并给予法律上的保护,就可以维护、巩固和发展有利于本阶级的社会关系和社会秩序,以实现其阶级利益。正因为如此,权利总是具有对经济关系的依存性,法定权利总是打上了统治阶级或一定社会主体意志的烙印。
那么,权利有无社会性(准确地说,即社会共同性,流行于我国法学界的所谓“社会性”,只是一个不确切的模糊的概念,因为从哲学上说,阶级性也属于社会性的范畴;因此法学上所谓的“社会性”,实指社会共同性而言)呢?回答当然是肯定的,这是由于在一定社会中,相对于同样的社会历史背景和生存条件,不同的利益群体和权利主体之间必然也有着某些共同的需要、利益和要求。这不仅指防止环境污染、维护生态平衡等,就如发展经济和文化,维护社会稳定和安全方面,都关涉到人们需要普遍保护的利益和权利。正因为这样,所以权利主体不特仅是指单个的自然人;社会组织、机构、团体甚至一个国家,在某种情况下也可以作为权利主体。在国际法和外层空间法中,国家作为权利主体已是事实,在未来的星际交际中,整个人类作为权利主体亦将被引起重视。总之,随着法调整社会关系以及人与自然的关系之领域的扩大,权利的社会(共同)性问题将更加尖锐地摆在人们面前。
2、权利的形式和类型
权利有众多的形式和类型,法定权利只是其中之一种,虽然是其中最值得注意和需要认真研究的一种权利;但却不是权利的唯一社会形式,除法定权利之外,还有宗教组织的权利以及其他社团组织的权利等形式,它们和法定权利的主要区别就是是否受国家强制力的保障和国家机关的认可。然而就以法定权利而言,如果把它作为社会权利大系统中的一个子系统,也是分为若干形式和类型的。
按照《中国大百科全书》“法学卷”中的有关“权利”的条款,可以把权利分为以下类型:
1)根据公民参与社会关系的性质,可分为:⑴属于政治生活的权利。如各项政治和社会的自由权利,参与国家管理的权利。⑵一般民事权利,如财产权等。
2)根据承担义务人的范围可分为:⑴绝对权,又称对世权,即所要求的义务承担者不是某一人或某一范围确定的人,而是一切人,如物权、人身权等。⑵相对权,又称对人权,所要求的义务承担者是一定的人或某一集体,如债权,损害赔偿权等,(《牛津法律大辞典》的有关权利条款中对此分为对人权,对物权。)
3)依据权利发生的因果关系可分为:⑴原权,指基于法律规范之确认,不待他人侵害而已存在的权利,又称第一权利,如所有权等。⑵派生权,由于他人侵害原权利而发生的,也称第二权利,如因侵害物权而发生的损害赔偿请求权(《牛津法律大辞典》区分为自身财产上的权利和他人财产上的权利)。
4)依据权利固有的相互关系可分为:⑴主权利,即不依附其他权利而可以独立存在的,如对财物的所有权。⑵从权利,须以主权利的存在为前提,其产生、变更和消灭均从属于主权利的存在,如抵押权等
《牛津法律大辞典》中并区分了人权和所有权。人权是指那些依附于人的权利,(但又并非是对人的资产或房地产或财产等的权利)如自由权,对配偶和子女的权利等,保护荣誉和名誉的权利,讲究礼仪、维护尊严和官职的权利等。而这些权利一般说来是不能被 转让的。所有权是指一个人的资产或产业或财产上的权利,这些权利可以用钱来衡量,可以出售和转让,如土地、货物、股份、专利、商标、债务等的权利。
另外,民法上还区分了:请求权(指权利主体请求他人为一定行为或不为一定行为的权利,如债权)和形成权(指权利主体以自己的行为使某种民事法律关系的效力发生变化的权利,如追认权、撤销权)等。
不仅如此,我们还可以根据权利主体的不同,区分为公民的权利;国家机关、企事业单位和社会组织的权利;以及国家的权利。根据权利的内容不同,又可分为人身权利、政治权利、经济权利、文化教育权利、社会权利和诉讼权利等。
如此等等,还有其他若干分法。但是这些都 属于对权利(主要是法定权利)的传统分类,它是侧重于从横向上对法定权利的形式和类型作出的划分。从法哲学的观点来看,对权利的划分特别应坚持历史与逻辑相统一的方法论原则,才能进面从纵向上揭示出它的产生、形成、发展及得以实现的阶段和过程。为此,最具有重要意义的权利划分就是应认清它的三种最基本的存在形态及其相互间的联系。即作为法的本体的权利也是一个多层次、多环节的复杂系统。它的产生与实现,是一个要经历若干阶段的具体过程;权利之成为法,法之实现为权利,都须经过必要的中介,依赖于一定的条件。在这整个过程中,权利基本上采取以下三种存在形式:
首先,权利的最初形态就是“应有权利”,即人们基于一定的社会物质生活条件而产生的权利要求,或公民作为社会主体在现实条件下和可以预见的范围内应当具有且惯常具有的一切权利,它是人们的利益和需要的自发反映,是“自在”的权利。马克思把它称作“已有的权利”或“习惯权利”,并认为法定权利即来源于这些“习惯权利”或“已有的权利”,所以他说:“各种最自由的立法在处理私权方面,只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西,而在没有这些权利的地方,它们也不去制定这些权利。” 这同他在另一处所说的立法者不是在创造法律,而是在表述法律的思想是一致的,即如果没有这些习惯权利作为基础、源泉和素材,法定权利就是无源之水、无本之木,立法活动就成了无米之炊。可见“应有权利”比起“法定权利”来说在内容和范围上要丰富得多。
其次就是“法定权利”,是通过立法对“应有权利”或“习惯权利”的确认和规定(法律再造或再现),对它们进行选择、整理、分配,是集中化和系统化了的“应有权利”或“习惯权利”,是对人们利益和需要的自觉认识和概括,是“自为”的权利。
最后就是“实有权利”,是通过法律的实施和实现,法律调整机制的完成,人们对合法权利和权益的真正享有,对相应义务的确实承担,公民权利和人民利益的实现和完成。因此,是“自在自为”的权利。
权利的以上三种形态或三个发展阶段,在本质上都 是人们利益和需要的自觉或不自觉的表现,它们之间的关系乃是尚未被(法律)认定的权利和已经被认定的权利,尚未(通过法律实施)实现的权利和已经实现的权利之间的关系。三者之间在一定的条件下互相转化,通过法的创制使“应有权利”转化为“法定权利”,通过法律的贯彻实施又进一步转化为“实有权利”;“实有权利”的获得又将激发人们新的权利要求或对原有权利要求的可行性和合理性的重新评价,从而展开“应有权利”上升为“法定权利”并实现为“实有权利”的新的发展过程,这就推动着法的不断立、改、废。社会主义民主和法制建设的重要任务就在于:一方面应大力探寻和发掘现实生活中人们在从事经济、政治和文化等各项社会活动中所出现的诸种“应有权利”,以扩大“法定权利”的基础和来源;另一方面又应大力加强立法工作以科学地确认这些“应有权利”使之上升为“法定权利”,以有利于促进社会的经济、政治和文化发展,同时还应大力加强法律的有效实施和贯彻,使“法定权利”不至成为一纸空文,而真正成为人民群众所享有的“实有权利”,才能充分调动人民群众投身社会主义事业的积极性,也才能增强人民群众对社会主义民主和法制的信赖并为之奋斗的决心。
同时值得充分注意的是,“应有权利”或“习惯权利”比起“法定权利”以及“实有权利”来,在范围和内容上要广泛、丰富得多,而且它直接体现了人们作为社会平等主体与社会关系、社会事务参加者的种种利益和需要,体现了人们对自己行为自由的渴望和估计。所以“应有权利”或“习惯权利”是“法定权利”和“实有权利”的基础和源泉,是法的价值的深厚依据,是人的权利意识、平等意识、主体意识的载体,也是民主与法制的根基之所在。我们所揭明的法的本体,更具体或更确切地说就是指的这种形态的权利。而要扩展和完善“法定权利”,增强和落实“实有权利”,也要靠不断发掘和拓展这种“应有权利”或“习惯权利”。
3、权利与义务的内在联系
在对权利的各种形态的研究和划分中,还有一种最特殊的权利形态,需要予以专门的论述和说明,那就是义务。义务,在一些人的眼中总是把它看作是权利的对立概念,但在霍菲尔德的权利、义务关系式中乃是把二者作为相互“关联”的概念 ,可见他更强调权利与义务的联系和同一性,这不是偶然的。
确实,从辩证法的观点来看,权利与义务这对矛盾的双方是既有区别又有联系,既有对立的一面,又有同一的一面。偏废其中任一层关系都是不科学不全面的,权利与义务作为法学的一对基本范畴,固然是不可混淆又不可分割,“没有无权利的义务,也没有无义务的权利”。权利主体往往同时也是义务主体,法律的精神是要求权利与义务的对应或对等。(当然,权利与义务的对立统一有多种形式以及统一的不同程度之区别,既可以统一于同一人或同一事,也可以统一于一个社会。奴隶制和封建制法几乎把一切权利赋予剥削阶级,而把一切义务推给被剥削阶级,然而在这种情况下的权利与义务即使无内在联系也有外在联系,无直接关系也有间接关系,而且其整个社会的权利和义务的总量仍是相等的,哪怕是剥削阶级所享受的法外特权,也要被剥削被压迫者的额外义务来支撑。)所以,权利与义务的分离和严重对立是剥削阶级法的局限性的表现。社会主义的权利义务观要求二者高度的自觉统一,反对以不正当手段获取非法权益,反对只享受权利、不尽义务的特殊公民。法律上的权利与义务的严格对应性决定了法的其他重要特征。如平等性、公正性、正义性,并把法与其他形式的社会规范区别开来,例如道德义务的特点,就在于它是以不享受相应的权利为前提。然而权利与义务的必须对应和对等并不意味着权利与义务关系的二元化。从本原上看,它们是一元的,即都是以利益为基础,以权利为单元,义务不过是权利的对象化,是特殊形态的权利。
但是一般说来,人们比较注意权利与义务的区别,以及相辅相成的这种联系,而较少注意它们之间这种更深一层的同一性关系,即在本原上的一致性——这需要我们进行更深入的法哲学思考才能把握。只要我们仔细分析就可以看出,权利与义务的关系是法的基本矛盾关系这一客观事实,并不意味着法有二元本体,并不能表明法的本体是二元平列的。因为,权利与义务,从本原上说,都是一元的。这包括两层含义:第一,它们都是以利益为基础和内容,都是受社会经济关系、生产方式所决定的;第二,义务不是独立于权利之外的一种异在物,它不仅必须与权利相关联、相比较而存在,而且义务并不是独立于权利之外的一种异在物,它是发韧于权利大树上的一簇分枝,是权利的一种特殊形态,是对象化了的权利,是主体和内容发生了转化的权利。在我为权利,在他人(对象化了的我)则就有不得侵犯我这一权利的义务;同时我也有尽其社会责任的义务,才有条件实现我的权利并维护他人的权利。所以每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。由此可见,义务的实在内容,设定义务的目标指向仍然是一定的权利和利益。义务本身不过是为实现某种利益,享受某种权利而同时应尽的责任。“权利是统治阶级的国家承认并予以保障的人们在一定范围内进行活动的一种合法手段,义务则是国家要求人们必须完成与权利要求相适应的行为,以保障权利实现的必要手段。” 从民法的角度看,权利是利益分配的法律技术手段,义务则是使这种利益分配能正常进行(只允许获得正当利益)而设立的另一技术概念,所以义务是为权利设定的。权利界定利益,义务界定权利,义务设定的动机、目的、着眼点和落脚点都是围绕权利界定和利益分配这根中轴旋转的。法律上的各种禁止性规范,义务性规范(特别是刑法中尤为集中)都不是为义务而义务,为限制而限制,其目的是为了防止人们获取非正当权利以及人们的正当权利被侵犯。如果说,文明社会一切规范的源头都来源于原始社会的禁忌,原始禁忌是一种最早的综合性社会规范,那么,原始人设定各种禁忌,其目的也是为了警示、引导人们只能从事允许的行为和获取正当的利益。就是奴隶主以及许多封建统治者的立法,几乎把一切义务推给被剥削阶级,其目的也是为了维护剥削阶级的权利和利益。这些都说明了,相对于义务来说,权利更根本,义务是其派生;义务来源于权利、服务于权利并从属于权利;权利是其目的,义务是手段。设定义务的出发点和归结点都是权利。总之,权利和义务并不是二元并列的,而是一元相生的。在整个社会的权利、义务体系建成的大厦中,它的实体结构都是以权利相贯穿的,如果离开了权利和利益,义务将无所依归,并且将出现以义务假冒权利从而取消和扭曲权利的现象。这是与法治的精神完全背道而驰的。
由此可见,权利和义务的关系作为法的基本矛盾关系,是一种复杂的、内涵极其丰富的对立统一的关系。它们不仅既互相区别又紧密联系(互相依存、不可分离、相辅相成),而且还有个第一性与第二性、决定性与被决定性的关系。即二者不仅有结构上的相关关系、数量上的等值关系、功能上的互补关系 ;而且还有性质和价值上的主从关系,即谁决定谁、谁派生谁、谁源于谁的关系。这正如哲学上的物质与意识、存在与思维、实践与理论、生产力与生产关系等矛盾关系一样,矛盾双方的地位和作用并不是平列的,前者是后者的基础和根源,后者是前者的反映或表现。 当然,我们认识到权利派生义务、义务是对象化了的权利,这并不意味着在法的历史发展过程和实际运行过程中权利就一定在任何情况下都比义务更重要,在不同的历史阶段和具体条件下二者的主次地位可以发生易位。例如奴隶制法和封建制法就采取以义务为本位,资本主义法和社会主义法才提出了权利本位。又如在不同的部门法中(刑法和民法规范在权利和义务侧重点上就有显著区别)二者的主次地位和作用也可能不同,但这些都不能改变权利决定和派生义务这一事实,正如生产力和生产关系矛盾双方在一定条件下的主次易位不能改变生产力决定生产关系的事实一样。所以,权利与义务这一法的基本矛盾关系的实质,仍是在于权利自身的矛盾性,只不过它在展开的过程中采取了一种特殊形态的权利即义务的形式来与自己形成对立统一关系,以构成丰富多彩的法律运动,体现人们的合理需要与正当利益,实现法的价值和目的。这正如有的学者所指出的那样:“权利与义务的矛盾实际上只是权利与权利的矛盾的一种外化形式。例如做货物买卖,买方出钱买卖方相应的货物”,按通常的说法是:“买方有支付货款的义务,卖方有收取货款的权利;买方有收取货物的权利,卖方有交付货物的义务。但这里权利—义务关系只是学者的一种推想,实际上是买方用金钱体现的权利换取卖方以货物体现的权利,是权利—权利关系。其他一切真实的权利—义务关系,也都无一例外地是权利—权利关系的反映或表现。” 这就从一个层面进一步说明了权利是法的本体。
权利和义务的这种深层次的复杂关系进一步还说明了什么呢?
第一,表明了法的本体是什么?——是权利。法不过是经济关系和其他社会关系的意志化形态,即按照社会主体的意愿对一定利益及其获取方式的认可和规定,这也就是权利,只不过这种认可和规定是以形成国家意志的形式来实现的。而法的基础终归是利益(人格化了的经济关系),法的本体始终是权利(即正当利益或被许可的对利益的获取),权利就是法这种复杂社会现象的生命形式,本来构态或实际存在体,是法之为法的东西。 所以在一些西方国家的词源上权利即法、法即权利,前苏联法理学界则认为,权利是主观的法(主体权利),法就是客观法—法律规范与主观法—主体权利的统一。我国法学界所出现的“权利法学”大潮中,有识者也正是深刻地看到了权利之为法的本体的意义。可以预见,这一理论基点的确立将引起社会主义理论法学的一场变革。
第二、法的本位是什么?或者说在特定的历史阶段上法学及法律体系的重心是什么?——是义务或者是权利?因而在法的价值功能上是重限制、惩罚或是保护、发展、教育、引导、组织、管理?显然,前资本主义社会法基本上是以义务为重心或本位,因而专制主义现象严重,人治盛行;资本主义法开始了以权利为重心或以权利为本位,但这种权利本位是私权本位,是以私有制、雇佃劳动为基础的权利本位,在这种情况下广大劳动人民的权利仍然会遭到扭曲和变型,实质上所张扬和保护的是有产者的权利,因此社会的权利和义务仍未得到真实的统一。社会主义法是法的更高形态,它应继承资本主义法的权利本位这一成果,又高于并本质上有别于资本主义法的私权本位,它是建立在公有制基础上的,以个人同集体及国家和社会利益相结合为根本价值准则的权利本位。社会主义社会既应重视每个个人的权利,又重视他人、集体以及国家的权利,从而实现在整个社会权利、义务体系中二者的高度、自觉的统一,也只有这样才能真正维护、实现和发展每个社会成员的各项权利。因此,社会主义的权利本位乃是社会主义民主和法治的重要内容之一。认识到这一点,注意使社会主义法在价值功能上转向以组织、管理经济、政治和文化,保护和发展广大人民群众及其社会组合(企事业和各级社会机构)的权利和利益,以促进人的全面发展和社会进步,才能充分发挥社会主义法的优越性和生命力,有效地推进社会主义民主和法制建设,也才能增强社会主义法对人民群众的吸引力和凝聚力。
(二)权利与权力的关系
权利和权力,不仅是法学也是政治学中的两个最基本的概念,是社会主义法律生活和政治生活运转所围绕的两个轴心,民主和法制的关系问题深入探索下去就是权利与权力的关系问题,由此正确认识和处理它们的相互关系,已是深入进行社会主义民主和法制建设中急需要解决的重要课题。宪法和行政法的中心问题就是规范和制约国家权力,维护和保障公民权利;作为规范平等主体(公民)之间的权利义务关系的民商法也要以国家权力为后盾。至于政治离开了权力这个中轴和支撑点则就是不可想象的。政治在相当程度上实际上就是不同的阶级、集团和人们基于自身的利益获取、运用、改变和消灭权力的过程。按照马克思主义的观点,政治是经济的集中表现,政治斗争的中心问题就是国家政权问题,所以马列主义的精髓就是是否承认和坚持无产阶级专政。而政治运行的杠杆就是国家和政府的权力,权力的阶级归属就是国体,权力的组合方式就是政体。权力结构的不同形式和特点就形成了不同的政治体制,我国政治体制改革就是要改变那种高度集中统一,因而比较僵硬、死板的权力结构体系,而建立起富有效率、充满活力的更加科学合理的权力结构体系和运行机制,从而充分调动人民群众参加管理和监督国家事务及企事业工作的主动性、创造性,确保他们参政、议政、督政的权利和权力。这也就是社会主义民主和宪政的宗旨和本意。
因此为了正确认识权利与权力的关系,有必要对权力这个概念进行一些理性分析。
1、关于权力的定义
马克斯.韦伯说:“‘权力’是一种社会关系中的某一行动者能处在某个尽管有反抗也要贯彻他自己的意志的地位上的概率。” R.H.陶奈说:“权力可以被定义为一个人(或一群人)按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以及防止他自己的行为按照一种他所不愿意的方式被改变的能力” 彼得.布劳说:“权力它是个人或群体将其意志强加于其他人的能力,尽管有反抗,这些个人或群体也可以通过威慑这样做,威慑的形式是:撤销有规律地被提供的报酬或惩罚,因为事实上前者和后者都构成了一种消极的制裁” 帕森斯则认为:权力的概念用来指一个人或群体反复地把他或它的意志强加于他人的能力,而不是指影响他们的一项决定的单个例子。 罗素对此也认为:权力可以定义为有意努力的产物。
再从一些有影响的辞书来看。有的说:“权力是指它的保持者在任何基础上强使其他个人屈从或服从于自己的意愿的能力。” 或者说:权力是“一个人或许多人的行为使另一个人或者其他许多人的行为发生改变的一种关系。” 还有说:“国家权力是一种组织性之支配力......是制定法律、维持法律与运用法律之力。” 至于说权力是“有权做具有法律效力或作用的事情的法律概念,如,立遗嘱;如果不还借款,债权人有权出卖抵押物;......通常认为权力只是更广泛的‘权利’概念的含义之一。” 则就把“权力”和“权利”相通了,即把“权力”归属于广义的“权利”概念之内。
由此可见,如果我们把权力界定为就是按照主体的意志去影响、支配和控制他人的意志和行为的能力的话,那么在权力的概念中,意志和行为也是其必要要素,只不过这种意志是具有支配性或强迫性,即可以支配他人改变其行为,或使他人的行为服从于自己,因此在权力的支配下被支配者是没有自由的(当然也没有意志自由),而行为自由和意志自由只属于支配者自己,这种自由甚至是可以凌驾于法律之上的,这就存在着权力的滥用和权力者发生腐败的可能性。而权力之运用及其运行的最终目的也是指向一定的利益。
2、权力的形式和分类
罗素在其《权力论》中曾系统地探讨了权力的形式和分类这一饶有趣味的问题。他认为,权力和能量一样,必须视为是能够不断从一种形式转化为另一种形式,探讨这些变化法则,是社会科学的任务。他对权力的形式进行了以下分类。
首先,可分为对人的权力或“治人之权”,以及对物或非人类生活方式的权力即“治物之权”。 而“治人之权”又可以根据影响个人的方式或有关组织的形式进行如下划分: ⑴对身体的直接的物质权力,如被监禁或被杀,这是军队和警察行使对人的身体的强制性权力; ⑵以奖赏和惩罚的形式来引诱的,如雇佣或不雇佣,这是经济团体行使的权力; ⑶以舆论的力量起作用的,如极广义的宣传以及学校、教会和政党旨在影响舆论的权力。他并认为这些区分亦并不是十分清晰、严格的,而是有所交叉即相对的。如在法律的权力中最显著的是政府的强制性权力,但同时也有惩罚和舆论的方式存在的权力。
罗素进而认为还可以区分为传统的权力(如僧侣的权力和国王的权力)和新获得的权力。当对传统权力的尊敬减弱,传统权力形式终止时,传统的制度可能会以两种不同的方式分裂从而出现赤裸裸的权力(不以传统或赞同为根据的,通常是军事形式的权力)和革命的权威。除此之外,就还有经济的权力和支配舆论的权力。而且权力还有原始的和派生的之分别。
罗素的权力分类显然是不很科学的,但他看到了权力有经济方面的权力(经济团体或组织行使的)、军事方面的权力、政治以及法律形式的权力、支配思想文化的权力等的区分。(而我们应着重研究的是政治的权力,特别是国家权力和政府权力。)他并承认了革命的权威(一种特殊的重要权力形式)之存在。这些都是有道理的。它表明,权力的分类是有客观标准的,那就是社会的层次结构及其发展运行的阶段和过程。权利的分类基本上也是沿着这个路子的,只不过由于权利更与人们的日常生活、切身利益相关,它还要按照人们具体的社会活动的不同领域和方面来分类。至于罗素权力分类中区分的对人的权力和对物的权力,原始的权力和派生的权力,就更是与权利的分类相一致了。
3、权力的变化和演进
格尔哈斯.伦斯基在他的《权力与特权、社会分层的理论》 一书中曾叙述了权力的历史变化和演进过程。他认为,人类社会的政治结构是由开先的强权统治逐渐转化到后来的权利的统治的过程。这一变化意味着越来越多地依赖于智力和越来越少地依赖于强力。在权利的统治下,权力就成了一种制度化的权力。随着从强权统治到权利统治的转化,权力虽然仍旧是特权的决定因素,但是权力的形式变了,变化为制度化的权力,它取代了强权而成为最有用的资源。这种制度化的权力可采取许多形式存在,但它总包含着一定可强行实施的权利,这些权利增强了一个人甚至在遇到反对时都能贯彻自己意志的能力,因为有制度化的权力作后盾。他并认为,在制度化的权力中,权威也不过是一种能强行命令他人的权利。
仅就伦斯基的上述见解而论,也是有一定道理的,他实际上描述了从封建专制的强权统治必然要转化到近现代的法治社会的过程,并说明了以法制权,以权利制约权力以及用权力来保障权利的必要性。表明了权力与权利之间的内在必然联系。当然伦斯基在书中也充分表露了他的资产阶级局限性,如他认为制度化权力可依赖的一个重要基础就是财产的私人所有。这同该书的其他许多观点一样,都是需要批判地接受的。
4、权利与权力的内在联系
从以上的叙述和分析可见,权力也并不是完全独立于权利之外的东西,无论从每一社会的运行机制或是从人类社会发展的历史长河来看,二者都是相互联系并互相转化的。正因为如此,就“权利”与“权力”这两个词语及概念的关系来看,前者对后者也具有包含关系。如《牛津法律大辞典》称:“通常认为权力只是更广泛的‘权利’概念的含义之一。” 即把“权力”归属于广义的“权利”概念之内;霍菲尔德的权利—义务关系式事实上也认为广义的权利包括了狭义的权利、权力、特权、豁免等概念 ;庞德也指出了广义的权利包含利益及保障它的法律工具,狭义的权利、权力、自由权和特权等六种含义 。我国法学家郭道晖同志还根据中外法律和政治实践深入系统地论述了权利与权力的对立统一关系, 阐明了二者之间既相互联系、依存、渗透和转化,又相互区别,对立甚至冲突,因而又是互相制约的,并提出了用权利制衡权力的若干宝贵设想和建议,实不乏精辟宏论,在权利和权力的关系问题上作出了重要理论贡献。兹不再赘述;笔者只想着重说明,权利与权力的关系就象权利与义务的关系一样也有更深一层的同一性关系,即在本原上的一致性。这就涉及到权利与权力的渊源问题,同时也要解答权利与权力究竟谁源于谁、谁派生谁这一复杂问题。
根据马克思主义理论,权利和权力都属于社会上层建筑,它们归根到底都根源于社会经济关系及其矛盾运动。例如就所有权而言,“创造这种权利的,是生产关系......只有生产关系以及所有制的变化,才会引起所有权的变化。” 因此马克思既反对“把权利归结为纯粹意志的幻想。” 又反对把权力作为国家和法的基础(众所周知,分析法学派就是失足于此的),认为“生产方式和交往方式,是国家的现实基础......这些现实的关系决不是国家政权创造出来的,相反地,它们本身就是创造国家政权的力量。” 恩格斯并在《反杜林论》中批判了杜林关于国家和法起源于暴力的谬论。
在人类社会的历史长河上,权利和权力是同时产生和存在的,法定权利和政治权力则是随着私有制、阶级、国家和法律的出现而同时出现的,无所谓谁先谁后,正象国家和法律的产生无所谓谁先谁后一样。然而由于人类社会形态的变替一般是由革命的阶级破坏了旧法统,打碎了旧的国家机器,用暴力夺取了政权之后,再制定新的法律来重新确认和分配人们的权利。这就容易形成一种错觉,似乎夺取国家权力在先,获得权利在后,因而权力是权利的渊源。
但这只是从形式上看问题;从实质上看问题就不难发现,权力乃是权利的一种衍生形态,国家权力的存在是以维护一定阶级、集团和人们的权利为前提的。“只有为了社会的普遍权利,个别阶级才能要求普遍统治。” 所以公民权利是国家权力存在的基础和赖以产生的源泉,也是国家权力配置和运作的实际指向和界限。国家是一定区域内人们的一种共同体,马克思并把剥削阶级的国家形式称作“虚幻的共同体”,国家如果离开了它的实体—人们的社会在、社会活动和社会关系(马克思当时曾称作“市民社会”),那是不可想象的。国家权力决不会凭空产生,它是以公民的权利为中介对社会经济关系的集中反映,经济关系的人格化就是人们的利益和需要,利益和需要的意志化就是权利(首先是应有权利),权利要得到确认和保障就要靠权威和强制力,这种权威和强制力的最高形态和集中表现就是国家权力,因此权利之上升为法,实际上就把人们分散的权利集中化成了国家权力,从而使权利具有了普遍性,所以权力的权威性和强制性不过是权利的集中化表现而已,即权力者有支配和强迫他人的行为服从于自己的能力,而这种能力也可视为一种权利,即在特定地位上的权利。
由此可见,权力并非是完全独立于、外在于权利之外的东西和力量,它不过是权利的一种衍生形态,是集中化、公共化、强烈化了的权利;尤其是在现代民主制国家,公民权利是国家权力的基础和来源,一切公共权力都是由公民权利派生和转化而来的;即在我国一切国家权力都来自人民(通过行使选举权和被选举权产生人民代表大会)的权力并服务于人民(维护人民的各种权利),所以“中华人民共和国的一切权力属于人民”,西方学者也称“人民是权力的唯一源泉”和“原始权威”。
而权利之表现为或转化为权力,主要是社会关系中主体的地位的变化所致,即从平等主体之间的平位关系转化为以不对等主体存在为前提的上位关系,从而形成以自己的意志支配他人的意志和行为并使之服从于自己,这就是权力。而这种上位关系如果与一种公共职能及职务相联系,那就是政治权力,特别是国家权力和政府权力。所以权力的存在就隐含着(若无制约)容易被滥用以至导致腐败的危险性。
权力是由权利派生和转化而来的道理,资产阶级思想家就猜测到了。人们熟知的卢梭的社会契约论就主张,国家权力是公民让渡其全部“自然权利”而造成的,它并回归于保障民众重新获得其所奉献的同样多的社会权利。潘恩也认为国家权力是民众将不能实现的“天赋权利”“存入社会的公股中”集合而成的,其目的也是为在保障公民的权利 。尽管这些设想带有虚构的成分,但也确表述了民主制度下国家权力是公民赋予的基本原理。而近代政治思想史上法国资产阶级革命以来,关于立法权与国家制度孰先孰后,谁决定谁,谁从属于谁的争论之所以旷日持久而未得解决,黑格尔也陷入了二律背反的两可难境,究其实质,就是未摆脱权利与权力的二元化认识误区。所以马克思一针见血地指出,立法权与国家制度的矛盾可以通过人民行使革命权(利)来解决,“凡是立法权真正成为统治基础的地方,它就完成了伟大的根本的普遍的革命。正因为立法权当时代表着人民、代表着类意志,所以它所反对的不是一般的国家制度,而是特殊的老朽的国家制度。”“人民是否有权来为自己建立新的国家制度呢?对这个问题的回答应该是绝对肯定的,因为国家制度如果不再真正表现人民的意志,那它就变成有名无实的东西了。” 这就深刻地阐明了人民权利决定和产生国家权力的关系。因此,在社会形态和国家政权交替的时候,出现新的国家政权后再制定法律规定人民的权利这种情况,并不能得出权力产生权利的结论。因为新政权之所以出现,正是人民行使革命权利及反抗压迫权利的结果,资产阶级革命胜利时就曾把人民的这种革命权利写在了宪法上。
由于国家强制力是法得以存在和发生社会作用的必备条件,国家强制性是法的一个重要特征,这一事实也容易产生一种错觉,似乎离开了国家强制力的创制和保护,便没有权利的产生和存在,因而权利是国家权力创造出来的。这实际上是混淆了“应有权利”和“法定权利”的区别和界限。“法定权利”确实要由国家机关制定、认可并以强制力保障其实现(从这个意义上可以讲,权利也离不开权力,法离不开国家,即法定权利离不开国家权力)。然而这并不等于国家权力创造“法定权利”,正如马克思所说的,立法者不是在创造法律,而是表述法律(通过法定的形式和程序表述“应有权利”或“已有的权利”),即记载现实的经济关系和社会关系罢了。“法定权利”不过是已经认识并用规范化的条文记载下来的“应有权利”而已。所以立法过程只是(以国家为中介)对“应有权利”进行再加工(成为“法定权利”)的过程,而不是创造权利的过程。如果认识不到这一点就会重蹈分析法学派错误思想方法的覆辙,乃至得出国家权力创造权利,并也可以取消和消灭权利的荒谬结论,从而被德国纳粹主义者所青睐和利用,即因其成为国家至上和政治非民主化的理论根据。这是很值得认真总结和吸收的理论教训。
马克思和恩格斯还曾经谈到,国家政权一经产生和形成,就具有了某种独立性,“而且它愈是成为某个阶级的机关,愈是直接地实现这个阶级的统治,它就愈加独立” ,并成为一种异己的力量“而与现实世界相对立” ,使其与原有经济关系的联系“日益模糊起来” ,这种情况也容易使人产生一种错觉,似乎权力这种使一些人敬畏,使另一些狂热的东西不是来自权利,使人看不清它与权利的渊源关系。在此情况下,我们毋宁不可以说:专制政体下的统治权力,包括一切被滥用了的国家权力,乃是被异化了的人民权利,从而背离了它的母体,反而成为压迫、剥削、侵犯、损害人民(权利和利益)的东西。凡此种种都说明深入剖析和揭示权力的真实关系,乃是社会科学研究中不应当回避的一项任务。
当然,以上这些论述并不意味着就否定了权力在社会生活中的重要作用——这是马克思主义的一个基本常识。马克思主义并不一般地反对权力,正象并不一般地反对权威一样;相反地反对否认国家权力的无政府主义,并竭力坚持和实现无产阶级专政。马克思主义所反对的是专制主义的权力以及滥用人民所赋予的权力。法离开了国家权力也将是不可思议的,人民的权利离开了国家强制力的保障更难以实现。因此,任何一个社会结构中权力的存在和作用又是必不可少的,权力是社会政治结构的中轴,是政治运行的杠杆,国家政权本身就是社会上层建筑的核心。而且,人们及社会对权力的需求的重要意义就在于,它既来自于权利,又是维护和保障主体权利和利益的锐利武器,同时也是法律之具有强制性和约束力的缘由所在。所以孙国华教授主张法律是“理”与“力”的结合, “理”是基本的(它是法的内容,笔者即理解为体现着法的本原、本质、本体及正义、自由、平等等要义和价值),“力”是必要的(它是法的形式,主要就是指国家权力,即法律须由国家机关制定、认可,并以国家强制力保障实施)。 然而,权力毕竟不能完全独立于和超越于权利,特别是政府权力更应纳入法制的轨道,要由人民的权利来制衡其使权力相互制衡。否则就会出现权力的滥用和权力者的腐败,以权力侵犯权利,搞以权谋私,权钱交易,并以权代法,以权压法乃至贪赃枉法等。在我国,还应反对封建主义的权力崇拜和权力至上,反对官僚主义、命令主义、家长制、一言堂、专权、擅权以及官贵民贱、臣民思想等等。为此,就必须要弘扬人们的权利意识,摆正权利与权力的正确关系。这是社会主义民主和法制建设中应当引起广泛注意的一个问题。为此,我们当必须明确树立起如下的理念和观念:“公民的权利是国家权力的源泉,也是国家权力配置和运作的目的和界限,即国家权力的配置和运作,只有为了保障主体权利的实现,协调权利之间的冲突,制止权利之间的相互侵犯,维护和促进权利平衡,才是合法和正当的。”
至于现代民主制国家中,选民(人民)通过行使选举权和被选举权利,选举出国家机关(主要)成员,由他们组织成各类国家机关,并通过宪法赋予其法定的权力(我国也是依法由人民选举自己的代表组成国家权力机关—人民代表大会,由此产生“一府两院”并授予其各项权力),以保障人民实现自己的权利,就具体地再现了人民权利决定和产生国家权力的真实过程。即如有学者叙述的:“该过程在民主社会的政治法律层面较典型的表现是公民个人以选举的形式将属于自己的那一份参与管理国家事务的权利委托出去,全部个体委托出来的权利集中起来就转化成了一个完整国家权力(行使权),然后由这个权力制定宪法、法律,依宪法组织国家机构,并将这个完整的权力分解并转化为各项职权,分别由中央和地方以及立法、行政、司法等机关掌握和运用。”而“国家机关职权的行使,其中一部分职权在行使时消耗掉了,另一部分职权以提供公共服务的方式转化(还原)成了权利,易言之,即某些权利先是转化成了权力,其中有一部分又从权力还原成了权利,循环了一周。”
固然,在一些特定的且相当重要的领域和部门,规范国家权力的构建和运用`运行乃是十分重要的甚至是一项基本的任务,因此,在这些领域和部门,权力(职权)确是一种重要的法学范畴,这主要是指侧重纵向法律关系的公法领域。例如宪法(学)和行政法(学)的基本问题和基本任务,就是解决国家权力(行政法是指行政权力)与公民权利的关系,这是贯穿宪法和行政法理论与实践的基本矛盾或最重要的对立统一关系。近现代与民主制度共生的宪法和行政法的本质功能,就是用以控制和规范国家权力,使其合法合理地产生、运行,以保障和维护公民的权利。在我国就是保证人民主权的实现,保证人民政府为人民服务的宗旨的实现。所以宪法和行政法价值功能的落脚点,仍然是通过规范国家权力,来保障公民权利;即使要保证国家行政管理权高效、得力地运转和行使,其目的也是更好地为人民服务,确保公民、法人和社会组织的合法权利和权益。这是宪政以及行政法治的根本目的,也是宪法学和行政法学的最终价值取向。因为公民权利要得到体现、确认、保障和实现,必须依靠权威和强制力,这种权威和强制力的最高形态就是国家权力,而国家权力的集中体现和发动者在我国就是人民代表大会,尤其是全国人民代表大会作为最高国家权力机关体现了国家权力与权力源的有机统一:它代表全国人民行使国家权力,它所代表的是全国人民的权力,它的产生、存在和职能,具体体现了人民享有最高权力即人民主权原则;而人民的这种权力是由他们的权利(选举权和被选举权所体现的人民对维护自身权利的价值选择)通过选举集中和转化而来的,再经过组成为国家权力机关和其他国家机关所拥有和行使,并被宪法和法律所规定、确认,人民的权力就上升为国家权力。因此,国家权力的实质和根源就是来自人民的权力并从属于人民的权力;而人民的权力是由他们的权利集中转化而来的。所以归根到底,一切国家权力都来源于人民的权利并都是为了保障人民的权利。
二、权利、义务、权力的辨证统一关系
综上可见,权力和义务都不过是权利的衍生形态,权利、义务、权力都有着一元化的衍生和演化关系,只不过义务是权利的横向衍生,权力则是权利的纵向衍生而已。为此有必要进一步认识一下它们的辨证统一关系。
(一)从法的矛盾特殊性看权利与义务的辨证统一关系
法的基本特征就在于它是确认和规定人们的权利及相应义务的行为规范体系。法与道德、宗教、习惯等社会规范以及政策等社会调整手段的重大区别就在于,它是以规定权利和义务来调整人的行为和社会关系,维护和发展社会秩序以及社会正义。所以权利和义务的关系既是法的矛盾特殊性的体现,又是法的最基本矛盾关系,“法在实质上是以权利和义务为基本粒子构成并以权利义务为中轴旋转的”。 对此,张文显教授以及其他学者已作了详细的阐述和论证。兹概略地引证如下:权利和义务的关系不仅“贯穿于法的一切部门”,哪怕是刑法,也不能把它简单、肤浅地看作是“镇压手段”、“专政工具”:“刑事法律所关注的正是公民的民主权、人身权、财产权等最基本的权利。通过将那些严重侵犯公民基本权利的行为规定为犯罪,并追究行为人的刑事责任,从而实现刑法对公民权利特有的保护功能。” 而且,权利和义务的关系还“统贯法律运行和操作的整个过程”:“法律的运行以立法为起点,以执法、守法、司法、法制监督为主要环节。立法是国家通过立法机关确定和分配权利和义务,并使之规范化和制度化的过程。执法是国家各类行政机关或准行政机关在管理社会的日常活动中,运用国家权威,落实权利和义务的过程。守法是公民、法人及其他社会主体正确行使权利,忠实履行义务的活动。司法则是国家专门机关通过法制监督和审判,重新确认被模糊的当事人的权利和义务,或者通过认定、归结和执行法律责任,恢复被搁置或被破坏的权利和义务关系的国家专门活动。” 不仅如此,权利和义务的关系还“是法律规范的核心和实质。其他法学范畴只有以权利、义务作为指称范畴或指称意义,才有实质意义”:“法律规范就是以规则形式作出的权利义务规定”,“是否授予权利、设定义务是检验一个法条是不是法律规范的标准”;“权利义务构成了法律关系的核心并赋予它特殊的质的规定性。某一个社会关系之所以是法律关系,就在于它是依法形成或得到承认的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系”;“法律行为是依照法律规定行使权利(职权)、履行义务(职责)的活动以及故意规避、疏于履行法定义务或僭越权利(超越法定权利界限)、滥用权利的活动”;而“法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务,超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责,是国家强制违法者作出一定行为或禁止其作出一定行为,从而补救受到侵害的合法权益,恢复被破坏的法律关系(社会关系)和法律程序(社会秩序)的手段。” 总之,“权利和义务范畴是对法律现象的矛盾特殊性及其内在联系最深刻、最全面的反映。” “可见,‘权利和义务’是揭示法律现象本体和运行的最科学的范畴。用它们作为参照系和观念模式指引人们对法律现象的观察和思考,蒙在法律现象之上的神秘纱布即可揭开。”
因此,如果不从法的矛盾特殊性及基本矛盾关系着手,就还不能把法同其他社会上层建筑现象及社会规范区别开来,就不能准确深入地认识法的本质特征或特殊本质。法的本质特征或特殊本质就在于以对人们权利及义务的规定来体现统治阶级(社会主体)的意志和利益。其中对权利的确认和规定又是最能体现法的特征的,法实际上就是确认和规定人们的正当利益和允许的行为(即权利)的规范体系,也是法与其他社会现象的实际区别所在。固然,也存在道德上的权利,但道德上的权利或利益必须体现为“道义”,道德的特征和重点不在“利”,而在于“义”,即道德行为重在履行义务,而不重在享受权利;而且道德义务的特点正在于它主要不是以享受相应的权利为前提(才能被认为是高尚的、有德行的)。固然,从某种意义上讲,道德所要求的也是一种正当的利益或被允许的行为,但这是一种最低道德要求(实际上就是法律的要求,是对社会成员普遍须作到的基本要求),道德行为不仅仅要求正当(的个体)利益,而且要求舍弃个体利益,以维护他人、集体及社会整体利益;道德行为不仅仅是允许的行为,更是应予提倡、弘扬、褒奖的行为。所以普列汉诺夫就曾认为,越是远离个体功利,就越是高尚的道德行为,从而也就越是能维护社会整体的利益。可见道德对人们的行为要求更高(社会道德体系就具有从低到高的层次性,低层可与法律的要求相重叠,高层的如公而忘私、舍己为公甚至舍身取义,就并不是每个人能作到的),而法作为人们正当利益和允许的行为的规范体系,它乃是基于每个人的切身利益和需要,其行为要求便是每个人都必须作到且在一般条件下能够作到的。而如果作不到即出现了越轨行为(违法、犯罪),法律就会充当人们越轨行为的最后屏障和矫正器。
由此可见,重视权利,并强调权利之作为法的本体的重要意义,并不会否认义务对法的重要性以及权力于法的必要性。从社会运动的客观过程和矛盾运动规律来看,权利要得以实现和得到可靠保障,必然要基于权利自身的矛盾运动和辩证本性不断衍生、转化出义务以及权力来展开其对立统一的矛盾运行,也才能演化出无限丰富多彩多姿的法律现象和关系,而不可能使权利自成一种孤立、静止、封闭的体系。事实上,在法律世界中,是以权利为基本单元和中轴,以权利、义务、权力为多向度和多维所组成的立体的复杂体系,离开了任何一个向度和维面,都不能构成具体的法律现象和关系。权利要得以实现和可靠保障,只有同义务及权力交合形成张力,张力越大,就越有利于权利的实现和保障。这正是出于事物对立统一的辩证本性所决定,即须靠矛盾双方的斗争性和同一性及其展开,才能推动事物的发展。因此,法以权利为本体,又必须同义务等形成对立统一关系才能实现和维护自身,这又是法的“本能”或“本性”——即必然要求权利与义务相对应、一致或相统一,这乃是法之具有公平、公正、平等、正义等重要价值(也是法的基本价值)属性的内在根据——即 事物发展的动力均来自其对立统一的辩证本性所致。而法以权利为本体这是法的一种恒定的属性,但在不同的社会历史条件下,权利与义务的矛盾双方在介入现实社会关系中何者处于矛盾的主要方面,即何者是现实法律制度及体制的侧重点或重心,这又是法的“本位”问题,它是随社会历史条件的变化而变化的,它同法的本体问题既有密切联系又有所区别。法的“本性”以及法的“本位”问题,是同法的“本原”、“本质”、“本体”问题都紧密相关的且同样重大的理论问题,笔者将在另外的场合阐明。
当然,作为法的本体的权利不仅指个人权利或个体权利,而是指包括一切权利主体—公民、法人、各种社会组织、阶级、民族、政党乃至国家都享有的权利;不仅指具体权利,还包括人权、国家主权(国家主权对内而言是权力,即统治权;对国际社会而言既是权力,也是权利,所以国家主权原则是国际法的基本原则)等更基本、更广泛的权利。法就是对主体权利予以系统化、条文化、制度化的规范体系,人们对法的需要与渴求也正在于它能确认、维护和保障人们在从事各种社会生活中的主体权利,以便理直气壮地获取与实现自身的利益。
(二)从宪法及行政法的基本矛盾看权利与权力的辨证统一关系
权利和权力,是法哲学的一对基本范畴,是认识和理解纷繁复杂的国家和法律现象所必须依缘的两大“网上纽结”,是当其我们把国家和法律作为有机联系的整体来进行研究时所不可回避的两大要素;也就是说,权利和权力的关系,确切而言即公民权利与国家权力的关系,乃是公法领域的最基本的关系,或者说,是公法特别是宪法的基本矛盾关系,是宪法学和行政法学的永恒主题,二者及其相互关系隐含着把握国家和法律现象要义之“纲”之“魂”的丰富内涵和深刻意义。因此,要对宪法进行更深入的理性思考,要提升宪法学的理论界域——即进展到宪法哲学的高度和深度的话,就不能不需要首先对它进行一番探析,因为这也是宪法哲学的基本问题。
1、公民权利与国家权力的关系之为宪法的基本矛盾的根据、实质和意义
可以说,公民权利与国家权力的关系,是贯穿宪法全部内容和整个体系结构的基本矛盾,因此也是对宪法的哲学思考(即开展宪法哲学研究)所围绕的基本问题。之所以如此,主要有以下原因和理由。
首先从历史上看,正是出于对公民权利的普遍保障和对政府权力的法律控制才产生了宪法,并进而实现为宪政,宪法的根本功能就是通过对公民权利与国家权力关系的调整和优化配置,来最大限度地保障公民、法人及社会组织的合法权益,而且对公民权利的保护从功能上讲也是对国家权力的一种制约和限制。正如有的学者所指出:“近代宪法的内容一般都分为国家统治机构和国民基本权利保障两大部分,欧美学者认为:前者规定了国家统治机构的组织、权限和作用,这当然是对国家权力执行者的一种制约和限制;后者也应看作是对国家权力的一种制约,因为宪法规定的基本权利保障,意味着保护公民免受国家和地方政权机关等公共权力的侵犯。”
其次,宪法的全部内容和整个体系结构就是公民权利与国家权力两大方面的系统整合和统一:例如宪法的总纲,即对国家性质和国家基本(经济、政治、文化等)制度的规定,就是对公民权利与国家权力相互联系、相互制约关系及其稳定化形式的原则揭示;宪法的公民基本权利和义务部分,便是对公民权利及人权保障问题的直接确认和最普遍规定;宪法中的国家机构部分,则是对国家权力的配置和运行的规范化构设。总之,界定和规范国家权力,确认和维护公民权利,是任何宪法所不可或缺的基本内涵和主体构设。即如法国学者蒂戈尔所阐述的:“君主制的法国无宪法可言,因为没有任何一个法律文件规定帝国各种政治机构之间应如何相互联系和协作。同时有些法国学者还认为,仅有一国成文法规定各种政治组织的产生、职能以及它们之间的关系,还不足以称为宪法。惟有在法律条文中主要通过三权分立原则保证被统治者享有一定权利,才算有宪法。”
再次,宪法的基本矛盾规定了宪法所调整的对象及其特点,即它主要是调整整个国家及国家机关与公民社会(公民自然人及公民群体)之间的关系以及国家机关相互之间的关系,而其实质就是国家权力(或公共权力)与公民权利之间的关系,这也就是宪法法律关系的主要内容。也就是说,宪法主要是调整以国家及国家机关为一方或双方的,这样一种具有政治性、关键性、全局性的社会关系即政治关系(包括规定国家的基本经济、文化制度,发展经济、文化的方针、政策等,都具有政治意义,对国家和社会都具有全局性、战略性意义)。其中,就国家机关与公民之间的关系而言,也具有政治意义。因为国家机关与公民之间关系的实际内容就是国家机关与公民之间的权利义务关系,具体体现为国家机关及其工作人员的职权与职责,同公民的权利义务之间的关系。而公民的权利义务这里是指公法上的公民权利及相关义务,确切而言即公民的基本权利与义务,它既不同于私法上平等主体之间的私权利及相关义务,又不同于行政法上行政相对人的具体权利与义务。它直接来源于人权并体现人权,这种权利是国家权力存在的基础和来源,也是其他部门法设定公民具体权利义务的基础、来源和依据;它产生和存在的非常重要的价值功能就是产生国家权力,赋予国家机关以权力同时又限制国家机关的权力,并由以派生公民其他具体权利。正因为如此,宪法所调整的社会关系就尤其需要予以规范化、制度化、法律化,宪法就是专门对这一类重大社会关系予以规范化、制度化、法律化的根本大法。
最后,公民权利与国家权力的协调和实现就是民主宪政及其实现,宪政的发展也是公民权利与国家权力相互作用的结果。宪政的实行过程就是通过实行民主政治,贯彻主权在民原则,发动公民广泛的政治参与,从而在民主的基础上实行法治,来限制政府权力[既“以法制(约)权(力)”,又以权利制约权力,并使权力相互制衡],以保障人权(包括公民权利)。所以宪政的重心和要义也就是“限政”,而“限政”的根本力量和目的,就是要靠充分发挥人民群众珍惜自身权利而对国家机关及其权力的监督制约作用,以有效地保障公民权利和人民利益的实现。
而公民权利与国家权力的关系的实质就是国家权力与权力源、权力所有者的关系,即是否贯彻人民主权原则(以及法治原则),是否体现主权在民(以及法治的重点在于规制国家权力,以保障公民权利),强调中华人民共和国的一切权力属于人民并来自人民。因为人民既享有权利又拥有权力(是主权者),人民的权利一旦被集中化、强烈化和组织了起来,被社会公共权威机关(如代议机关)所掌握和行使,并被国家宪法和法律所确认和规定,就转化为人民的权力并上升为国家权力。
所以对公民权利与国家权力的关系的研究,不但可以使我们深入认识和把握宪法、宪政及宪政精神的要义,而且可以指导我们认识和了解宪法、宪政的过去、现在及未来发展趋势。宪法的演化和发展就是公民权利与国家权力相互作用的结果。
2、公民权利与国家权力关系的多层涵义
首先,公民权利与国家权力的关系作为宪法哲学的基本问题,包括以下两层深刻涵义:
1)公民权利与国家权力二者谁是基础和源泉,谁决定谁,谁派生谁,用哲学语言来说,即何者第一性的问题?
即就国家权力的实质和根源而言,社会契约论的主权在民说,它本质上属于人民的权力(人民主权)并来自人民的权力(在我国就是人民代表大会所代表的人民的权力)即“中华人民共和国的一切权力属于人民”,“人民是一切权力的唯一源泉”和“原始权威” ;具体而言是由公民行使公民权利(通过选举出人民代表组成人民代表大会并履行其职能)转化和集中化来的,通过各级人民代表大会组织和产生各级各类国家机关并依法赋予其权力,从而使人民的权力上升为国家权力。所以国家权力不过是公民权利的集中化、强烈化、权威化以及公共化而已,而它产生和运行的最终目的也就是为了保障和实现公民权利和人民利益,增进公众福利。
2)国家权力能否以及怎样才能有效地保障和实现公民权利和人民利益?
即国家权力应受制约性及公民权利须有保障性的问题。那就既要坚持人民主权原则,又要坚持法治原则以及权力制衡等宪法基本原则,使国家权力的取得和行使都有严格的宪法和法律依据,都体现人民的意愿代表人民的利益,并受到严密的监督和制约,而且使这整个过程都作到规范化、制度化、法律化, 即努力实行法治和宪政。从而使国家权力既能有效地行使和顺利运行,又不致滥用、越权、失职, 而是用来为人民谋福利。所以,宪法从本质上说就是用以规范国家权力,使之合法合理地运行,以保障和实现公民权利和人民利益。
由此可见:
第一,公民权利与国家权力的关系中有一个中心点和联结部的问题,这就是宪法和法律所确认的民意机关——在近现代就是指各国的代议机关,在我国就是人民代表大会——所体现的公民权利与人民权力以及人民权力与国家权力的双重关系。也就是说,我国的全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力,她所代表的是全国人民的权力,她的产生、存在、职能具体体现了人民享有最高权力,即主权唯民。不过,一方面,人民的这种权力是由他们的权利(选举权和被选举权所体现的人民对维护自身权利的价值选择)通过选举集中和转化而来的;另一方面,人民的这种权力一旦被组成为由宪法和法律所确认、规定的国家权力机关所拥有和行使,并组织成其他国家机关,也就上升为国家权力。所以人民代表大会既是人民权力的集中化和载体,又是国家权力的集中体现和发动者。
第二,公民权利要得到保障和实现的必要的社会组织方式和社会运作途径,就是必须要组织为有权威的公共权力体系,从而使公民权利升华为国家权力。可见国家权力并不是可有可无的,国家权力也并非都是“恶”的,它是社会体系中的必要而重要的构件,是对公民权利和人民利益实施保障功能和达获实现效能的载体和承担者,只要我们充分注意并努力加强对国家权力的取得、行使和运行的整个过程的规范化、制度化、法律化要求和机制,那么就可+以使它成为为人民谋福利的工具。宪法就是专门对国家权力进行规范化、制度化、法律化的法律。
第三,所以宪法和宪政的要义就在于这样两个基本点:保障民权,限制政府(广义);或者说,人民享有最高权力,政府受到命于法(政府必须向人民负责)。即国家权力从属于人民的最高权力,这乃是法治的基本格局。正是从这个意义上我们可以说,宪法是制(约)权(力)之法,宪法学是以法制权之学。而宪法对国家权力的制约既包括通过规范国家制度、国家机构及其相互间权力的合理配置、行使、运行及监督来以权力制约权力,又包括通过对公民及社会组织的权利的规定、赋予、调节和保障来以权利制约权力。而对国家权力的制约,归根到底是为了保障公民权利和人民利益的实现,这是宪法、法治以及宪政的根本目的,也是宪法学研究的最终价值取向。
而公民权利与国家权力的关系作为宪法的基本矛盾,则又包括以下两方面的重要内容和深义:
1)国家权力(包括立法权、行政权、司法权等)的合理配置与合法运行,即国家机关及其相互之间的权力结构及其运行机制的优化问题,亦即其权力与权限的有机组合和辨证统一,具体体现为其职权与职责的协调统一,从而使各级各类国家权力既能充分行使,又能使其得到有效监督和制约,防止权力的滥用和腐败。必须着重指出,由于权力往往具有侵犯性,权利最容易受到权力的侵害,失控的权力又最难以抵挡和防范,因此在公共权力领域,应坚持“法未授权皆禁止”的原则,并树立“法外无权”、“越权无效”、“政府权力有限(制)”等观念,以使其受到严密的法律规制,最大限度地保障公民权利。
2)公民(以及法人社会组织)的权利优化配置与有效保障问题。包括权利的享有必须广泛、切实而充分,权利和义务应该协调一致,权利受到损害必须得到补偿和救济等。因此如何加强关于公民权利的立法、执法、司法以及护法,并为创设权利实现的客观条件和权利救济的有效途径而进行制度构建和制度创新,是宪法学以及整个法学研究非常重要的任务之一。应该强调指出,由于公民权利不仅对于国家权力而言具有本源性和目的性意义,而且公民权利本身也具有广泛性、可推定性和不可穷尽性,因此在公民权利的领域,应坚持“法不禁止皆自由”的原则,并强化公民的权利意识、参与意识和护权观念,从而充分调动和发挥公民、法人及其他社会组织为争取、维护和实现自身合法权益的主动性、积极性和创造性。
而这两方面的结合和统一就表现为国家的基本经济、政治、文化制度和体制的优化、合理,有利于解放生产力、促进生产力,并使经济和社会协调发展,社会全面进步。从操作层面讲就是在各种制度及体制构建和创新中,必须要作到使人们的权、责、利相统一,才能充分调动和发挥各类社会主体参与国家和社会政治生活、经济生活及文化生活的积极性和创造性,并通过自律和他律且使之相结合,有效地规范其行为。
因此理想的宪政(不管采取何种体制和模式)就必须是国家权力能有效地保障公民权利及其实现,国家权力真正与人民权力高度统一;而当公民权利受到侵犯和损害时能得到及时有力的惩处和救助,当国家权力越轨和被滥用时能通过违宪审查机制严肃处治和矫正。这就要在实现民主政治的基础上厉行法治和健全人权保障体系,实乃任重而道远矣!
3、深入理解宪法的基本矛盾及宪法哲学的基本问题需要厘清的两种关系
第一, 宪法的基本矛盾与行政法基本矛盾的关系。可以说,二者既有紧密联系又有所区别。宪法的基本矛盾确切而言即所有公民、法人和其他社会组织的权利与国家权力的关系;行政法的基本矛盾即作为行政相对人的公民、法人和其他社会组织的权利及权益与国家行政权的关系。可见它们都属于公法领域的基本矛盾,即权利与权力的矛盾关系之不同层次的表现,即当其各体现在宪法或行政法时,这种矛盾关系的量和质——或其外延和内涵又显然是不同的:
首先,从内涵上看,宪法上所规定的权利义务,乃是公民与国家相互关系中具有首要意义和普遍效力的最基本的权利义务,它们构成其他部门法(包括行政法)所规定的公民具体权利义务的基础,决定公民在国家和社会生活中的政治与法律地位;宪法上所界定的国家权力,也是从总体上规定国家权力的整个结构体系及其运行机制和原则,以作为各级各类国家机构和组织行使、运用其权力的依据,而不限于对行政机关及其行政权的规定。因此其他部门法对有关国家机关的权力以及公民权利义务的规定都是对宪法内容的具体化,宪法的作用和效力的全面实现,也需要其他部门法的配合和落实 。
再从外延上看,宪法所确认和规定的公民权利及义务具有普遍的全面概括的意义,适用于一切领域,不仅适用于公民个体,而且适用于公民群体(包括如法人、其他社会组织,以至阶级、民族,乃至可以扩展到国际法上的国家的权利与义务等),而不限于行政相对人。例如,它通过对国体、政体及国家基本制度等规定阶级的权利(与相应义务),通过国家结构等体现民族的权利(与相应义务),还可认为通过对政体及国家机构等规定国家机关的权利与义务(职权与职责),同时宪法还要规定非国家组织的权利与义务等等。宪法所界定和规范的国家权力具有广泛性、完整性、全面性,涉及整个国家主权,显然它大于并包含行政法所界定和规范的行政权。即宪法不仅要规范行政权,使政府受命于法,约束政府的行政行为,而且还要规范立法权以及司法权等,防止立法机关恣意立法以及司法机关枉法。
总之,从其基本理论或理论基础来看,宪法与行政法也既有密切联系,又有区别。因此我们主张宪法应以公民权利为本位(即认为宪法的理论基础是“民权本位论”),这不过是法理学的权利本位论的宪法学表述而已。而宪法上的公民权利本位体现在行政法上的直接逻辑结论固然应是行政相对人权利本位;但由于行政法的重点在于规范行政权及行政行为,而且行政法律关系中行政主体与行政相对人双方地位不对等(这是行政法律关系的一个显著特征),所以就需要把权利本位的价值原则和精神反射或折射到行政权及其行使者身上,即在其所分解为的行政职权与行政职责这对矛盾关系中坚持以行政职责为本位。即要求行政权力义务化,强化对行政行为的法律规制和责任原则,以有效地规范行政权及行政行为,切实地维护和保障公民、法人及社会组织的合法权益,并有利于对行政法律关系中行政主体与行政相对人双方地位这种不对等性状予以弥补和矫正。从而这也就进一步捍卫了公民权利本位的原则和精神。所以关于行政法我们主张应以行政职责为本位——即认为行政法的理论基础是“职责本位论”(请参阅拙文“职责本位论初探——行政法的理论基础试析”载《法商研究》2001年第3期)。
第二, 公法领域的基本矛盾与私法领域的基本矛盾的关系。如上所述,权利和权力的关系是公法领域的最基本的关系,或者说,是公法的基本矛盾关系,在这个领域,国家权力是直接作用于公民(权利)的,是法律关系的直接内容。而权利与义务的关系既贯彻于一切法律关系的始终;又更确切、更明显、更直接地体现为私法领域的基本矛盾关系,即作为平等主体的公民、法人及社会组织之间的权利与义务关系。在这个领域,国家权力是间接起作用的,也不是法律关系的内容。所以,这种权利与义务关系,我们可以把它称之为本来意义的权利义务关系,或原初形式的权利义务关系,即当其未受到国家权力直接干预时的权利义务关系(也可名为市民社会中的权利义务关系)。那么在这样的认识境况下,我们就可以进一步理解权利——权力关系与权利——义务关系的内在联系,以及权利、权力、义务三者之间的渊源及生发关系。因为公法领域的权利——权力关系并不是完全独立于权利——义务关系之外的异在物,它不过是权利——义务关系的衍生和重新组合,而由其组构的三大要素或要件即权利、权力、义务之间, 权力及义务从实质上讲都本根于或渊源于权利,是权利的生发物或派生形态而已。让我们再作一些分析。
如果我们深入于考察公权力自身的矛盾运动就可以发现,在公权力层面及其运行领域,存在着权力与其权限以及职权和职责等矛盾关系,而它们都不过是权利与义务关系在公权力领域的一种特定表现;只不过在法制化了的公权力领域,其矛盾关系的侧重点是在于以权限和职责来制约和限制权力和职权,而不同于主要由私法所调整的公民社会中是基于权利本位来调谐权利与义务的关系。这恰好是为了使在公权力及其运行上能更好地保障公民权利。
在近现代社会,权力与其权限总是相伴随、相对应而存在的。因为权力一般都具有种侵犯性,不受制约的权力必然会被滥用、擅用甚至产生腐败,而极端的权力则将导致极端的腐败。所以在以限制公共权力为主要功能的宪法及行政法领域,从法哲学的角度讲,就丝毫也不能离开权限来孤立地看待权力。也就是说,这二者是紧密联系、相互制约的一对范畴:权力的享有和行使总是需要扩大其作用领域和范围;而权限的作用则是界定和限制这种领域和范围,使之不致越权、滥用和腐败。所以,法定权力与其权限的这种紧密联系、相互制约的关系,也不过是权利与义务关系在公法领域的一种特定表现,权利与义务在公权力领域即可折射(而不是直接反射 )为权力与权限,而权限不过是权力的对象化、义务化而已。宪法及行政法的限权功能的法哲学依据即在于此,即在于权力本身的非孤立性、不可任意性,而从根本上讲即在于公民权利和人民利益的不可侵犯性。
不仅如此,再进一步讲,国家权力要实现其保障公民权利和人民利益的目的和根本功能就还必须职能化(并使其具有可操作性),即具体落实到各级各类国家机关并分解为各项具体的职权和职责,组成职权和职责的矛盾关系——它乃是法的最基本矛盾关系即权利与义务关系在公法领域的具体表现:法定职权(作为一种具体的权力)也可以说就是一种公共权利,即国家机关所依法享有和行使的特定权利;法定职责(包含特定的权限及相关责任)也可以说就是一种公共义务,即国家机关在享有和行使其职权的同时所依法必须忠实履行的特定义务。(行政职权也可以说就是一种行政权利,即行政主体所依法享有和行使的特定权利;行政职责也可以说就是一种行政义务,即行政主体在享有和行使行政职权的同时所依法必须忠实履行的特定义务。)而职权和职责必须相对应和相统一即“权责一致”的原则,就是“法律面前人人平等”和“权利义务对应一致”原则在公法领域的具体表现。所以,国家权力与公民权利的关系的实际内容就是国家机关的权力与权限以及职权与职责同普通公民以及法人、社会组织的权利与义务之间的交互关系;例如行政机关与相对方的权利义务关系,就主要表现为行政机关通过依法享有权力与界定权限以及行使职权与履行职责,来促使相对人遵行法定义务以及维护相对方的合法权利。这种关系乃是一种纵向性法律关系,而不同于平等主体之间的关系,即为了维护公民权利并督促其履行法定义务,就必须要配置和处理好权力与权限、职权与职责的关系。所以无论是权力与权限的关系还是职权与职责的关系的建立与展开,都是为保障和保证公民权利及其遵行法定义务服务的。只不过权力与权限关系范畴所标示的侧重点是国家权力(包括行政权)应合法取得和合理配置;职权与职责关系范畴所标示的侧重点是国家权力(包括行政权)应合理合法地行使和运行。
由此可见,如果从本来意义或原初意义上看,无论是公法领域或是私法领域所无例外地贯穿的基本矛盾关系仍然是权利与义务的关系。在公法领域,实际上就存在权力主体的多重权利义务关系:即一方面,国家机关及其工作人员之享有权力、明确权限,并行使职权、履行职责,其权力和权限以及职权和职责实际上就是一种权利与义务的关系(的特殊形式);另一方面,当权力主体分解为一般个人如公务员时,则有其公务员的(工薪福利等)权利义务关系。它们都是对立统一的关系。而统一的基础均在于源自和保障公民的权利。而私法(如民商法)领域的基本矛盾关系即权利与义务的关系,乃是最直接地体现了法律关系的(典型)特征,即法律调整的基本功能就是要把一切社会关系都纳入权利与义务关系的规范框架之内。这主要是由于作为私法的民商法本质上是商品经济的法权表现。如罗马法作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”(马克思语),表明私法文化是人类历史上最为悠久的法律文化体系,同时也是现代市场经济中的主体法律文化关系。所以无怪乎有私法优先或优位的理念和原则,并有人说民法是万法之始、万法之源,作为公法的宪法及行政法都是在此基础上产生的。而宪法及行政法的重要价值和意义就在于,它不满足和停留于作为私法的民商法主要在于规制市民社会中普通公民的权利义务关系,进而把国家权力也纳入法律规制的对象和范围,即把国家制度、国家机构及其运转和行为都纳入权利与义务的法律关系体系构架之内,使其得到规范性控制和调整,不致违规、越轨而侵害公民权利和人民利益。
这也就进一步表明宪法和行政法基本矛盾中的双方即国家权力和公民权利二者之间的价值功能并非是平列的:规范国家权力是手段和过程,保障公民权利是基础和目的,而且国家权力归根到底是公民权利转化而来的。“从法律起源或政治社会起源的角度看,权力最初其所以产生,其所以存在和维持,均是因为原始的本源性权利的不同组成部分间矛盾的不可调和。”因此,“国家权力事实上从其来到世间起,就是从社会个体(首先和主要地是个人)的权利中提取的,应当从属和服务于个体大众的权利” 。所以,把权力分析作为公法领域的一种分析方法和研究方法无可厚非,但却不宜把权力作为一种分析单元,使其具有独立的意义。因为权力的来源、运作基础和目的都是权利,即“权力来源于权利,权力服务于权利,权力应以权利为界限,权力必须由权利制约” 。因此只有权利才真正具有作为独立的分析单元的意义,法学中的一切概念和范畴,法律系统中的各种要素和成分,都可追索分析到权利或逐层地归结到权利。所以连英美分析法学家也强调“权利是法律之子”,霍菲尔德则视权利及义务为法律的“最低公分母。” 当然,如果确认权力和权利的辨证统一和转化关系,把权力有机地纳入整个权利体系之中,如童之伟教授所主张的“社会整体权利”和“社会权利本位”,那么也是有其道理的。
三、关于法理学的范畴逻辑体系的有关问题
构建科学的法理学范畴逻辑体系,对于完善法理学理论体系有着十分重要的意义,然而由于它是一个非常复杂而艰难的课题,远非个人能力及单篇文章所能及,所以这里只能就其主体框架及其应于着重说明的问题作一阐释。
首先,应当明确地把行为作为法理学的逻辑起点
因为行为不仅是法律世界中最经常、最普遍、最基本、最常见的东西,因而其理论形态——“行为”概念或“行为”范畴,也是法学理论结构中最为抽象、最为简单的,其他法学概念和范畴往往都直接或间接地需要凭借行为概念来予以说明,而且,人的行为冲突、行为矛盾乃是法之所以产生、存在的初始动因。人的本质是社会关系的总和,社会是人们交往活动的产物,而社会关系和交往活动都是人的行为的结果,是人与人之间的行为互动或交互行为造成的。而人之为人、社会之为社会,就在于人的行为是有意识、有目的、有价值取向的,必须遵循一定的规范要求,而不同于动物之基于本能的生存举动,否则人类就会在行为冲突中自相损耗甚至同归于尽,更不可能在战胜自然和社会发展中获得自由。因为人的行为的本性就是追寻自由,意志自由和行为自由是人的本质要求,而真正的自由并非是姿意妄为,自由是对必然的认识和依此认识对客观世界的改造。因此人的行为必须遵循一定的模式,必须合符某种规范化要求,才能对其行为冲突和行为矛盾按照社会所需要的方向予以整合,从而使人们在认识世界和改造世界中获得真正的自由。法就是关于人的行为之规范化的最严密的系统,是对人的行为冲突、行为矛盾最强有力的整合体系。因此,行为作为法理学的逻辑起点还有更深刻的原因:[1]对人的行为的规范化要求是法由以起源的诱发动因。[2]行为是法律调整的直接对象,是法实现其价值功能的着眼点和立足点。[3]行为是法的根本内容——权利的载体,是把统治阶级意志和社会经济关系联结起来的中问环节。所谓权利,实际上就是一定社会中所允许的人们行为自由的方式、程度、范围、界限、标准。[4]行为是法律运行过程中的驱动器,是把法律系统中的各个要素和环节联结起来并相互转化、运作的桥梁和纽带,是法律体系动态运行机制中最活跃、最能动的东西。
至于如何构建法理学的范畴逻辑体系(的基本框架)
那么,运用逻辑与历史相统一以及由抽象上升到具体的逻辑方法所要把握的基本逻辑纽结,除了已阐述的法理学的逻辑起点之外,就还应有其逻辑中项、逻辑终端(或逻辑目标、目的)等。而如果说,马克思《资本论》的范畴逻辑体系是以商品为逻辑起点,以劳动价值和剩余价值为逻辑中项或中心,从而揭示了资本主义剥削的秘密,因而必然导致无产阶级革命和无产阶级专政这一逻辑终端的话,那么,法理学的范畴逻辑体系(的基本框架)就应是以行为为逻辑起点,以权利为逻辑中项或中轴,以义务及权力为逻辑张量或张力,以规范性和强制性为逻辑(必要)条件,从而以建成法治国家,实现法治社会,并以实现社会全面进步和人的全面发展,最终实现“自由人联合体”为逻辑目标或目的(逻辑终端),这看来就不是没有根据的。当然,这些都尚待在作更深入研究的基础上进行专门的论证和详细的阐明。关于这种观点笔者还曾在《理论法学的改革》 一文以及《走向21世纪的中国法学》 一书中作过初步阐述。大意如下:
应该以“行为”作为法哲学的逻辑起点,以“权利”作为其范畴体系的核心,建构法理学逻辑体系。因为“行为”无疑是最抽象最简单的概念。但是它又要受社会规范所调整和限制,受意志所支配,并包含权利与义务的关系和矛盾(权利以行为自由为前提,义务则是对行为的限定),同时行为不过是对利益的追求过程,利益则最终表现为经济关系,而阶级社会中的经济关系乃是一种阶级关系。总之,它又萌芽形态地包含着法这一概念的种种要素于其内。这并便于把剥削阶级法看作是生产资料私有制造成社会大分裂,形成尖锐阶级对立的情况下法的一种特殊存在形态,此时,它几乎把一切权利赋予一个阶级,另一方面却几乎把一切义务推给另一个阶级(《马恩选集》第四卷,第174页)。剥削阶级享有最大的行为自由,而劳动人民的自由受到极大的限制,使得行为与规范尖锐对立,权利与义务严重分离,所以剥削阶级法不能不把实行阶级统治、镇压被剥削阶级反抗的职能提到首要地位。社会主义社会消灭了剥削制度和剥削阶级,使社会从大分裂走向融合协调,人民以及与整个社会之间根本利益的一致要求在每个人身上都体现权利与义务的一致,行为与规范的统一。因此,社会主义法固然也要实行多数人对少数人的专政,但它远比剥削阶级的职能和作用广泛得多,应成为人们改造自然和社会,实现从必然王国向自由王国飞跃的有力工具。这样,以行为为逻辑起点,以权利为法理学范畴体系的核心,以规范性和国家强制性为法的必要存在方式,就可以合乎规律地逐步显现和揭示出法这一社会现象的丰富内容、种种属性及存在发展和发挥社会作用的全部机制和过程,并便于既从横向又从纵向上逐步系统地展开法哲学的范畴逻辑体系,作到联系层次与发展序列的辩证统一,结构与过程的辩证统一,空间与时间的辩证统一,也即是体现从抽象上升到具体、逻辑与历史的统一体。
应当确认:权利是法理学的基石范畴,义务和权力是法理学的基本范畴
总括上述可见:权力和义务都不过是权利的衍生形态,只不过义务是权利的横向衍生,这是权利的第一层衍生关系,它规定了法的最基本矛盾关系即权利——义务关系,这是权利——义务关系的原初形态或第一形态(即典型的私法领域的权利——义务关系)。因此,法理学的基石范畴或核心范畴是权利;义务和权力虽然也是法理学的基本范畴,但却不是法理学的基石范畴。权力只不过是权利的纵向衍生而已,这是权利的第二层衍生关系,它规定了法的基本矛盾关系也应包括权利——权力关系(这是公法的基本矛盾),因此权力也应是法理学的基本范畴之一。因为由这种权利——权力关系为中介,即可以派生出权利——义务关系的第二种形态(公法领域的权利——义务关系)即法定的权力——权限关系以及法定的职权——职责关系。也就是说,权力是具有公法意义的法学基本范畴(在私法领域它既是法律关系的客体之一,又以间接的方式对法律关系产生强制力),它的直接对象化是权限,它的具体职能化是职权以及职责,所以它既是连接公法和私法的杠杆,又是连接公法领域的权利——义务关系之网的网上纽结,因此具有特定的重要意义,故不能否认其作为法学基本范畴的作用和地位。特别是在依法治国,建设社会主义法治国家的新的时代条件下,搞好宪政建设以及依法行政,乃是能否真正实现依法治国,建成社会主义法治国家的关键。因为依法治国的重点和难点不在于“治民”,而在于“治官”、“治权”、“治政”,在于防止国家权力的滥用和腐败。所以有学者说依法治国首先要依宪治国,实行法治关键要实行宪政和依法行政,而我国法制建设已进入了以宪法和行政法为重点的新时代 。因为改革开放以前的我国,基本上是以刑事法律为主的时代;改革开放以来,以经济建设为中心,发展商品经济和市场经济,自然是以民事、经济法律为主体;但是要真正建立和健全社会主义市场经济体制,完善市场经济法制保障体系,优化投资环境、法制环境和整个社会环境,就不能不把规范政府行为,建立和健全国家权力合法、高效、廉洁运行的机制放在特别重要的地位。这就突显了作为公法的宪法和行政法的重要意义,宪法和行政法就是专门规范和制约国家权力,以保障公民权利为根本宗旨的法律。不仅如此,而且随着市场经济及其所要求的政府职能转变的深化发展,公共权力社会化(以及国际化)的加剧 ,社会中介组织等非政府组织的出现,不仅会加速权力和权利相互交融、渗透、转化的过程和趋势,而且必然会大大地丰富和拓展权力运转和演化的方式、形式及其范围和空间。这就必然要求把权力作为法学的基本范畴之一,来予以深入研究和严密规制,以使其既能充分地行使,又能合法地运行,并得到有效制约,以更好地保障和维护公民、法人及社会组织的正当权利与合法权益。
在公法领域,权力既是法律关系的客体之一,又是法律关系的重要内容。因为公法领域的法律关系(如宪法法律关系)的核心内容就是国家权力与公民权利之间的关系(即宪法的基本矛盾),并以此为轴心连接着宪法法律关系的双重权利——义务关系:第一,国家机关的法定权力和权限、职权与职责之间的关系——这关系到国家权力的合理配置与相互制衡;第二,公民、法人及其他社会组织相互之间的权利义务关系——这也是宪法法律关系所应该顾及到的。所以宪法法律关系的实际内容就是:围绕国家权力与公民权利关系而展开的,国家机关的权力和权限、职权与职责同公民(及公民群体)的权利义务相互彼此之间的关系。同样,行政法律关系的实际内容也就是:围绕国家行政权与作为相对人的公民权利关系而展开的,行政主体的权力和权限、职权与职责同相对方的权利与义务相互彼此之间的关系。所以行政机关与相对方的权利义务关系,也就主要表现为行政机关通过享有和确定行政权力及其权限,以及行使其行政职权与履行行政职责,来促使相对方遵行法定义务以及维护相对方的合法权利。总之,在法律世界中,是以权利为基本单元和中轴,以权利、义务、权力为多向度和多维所组成的立体的复杂体系。
因此,我认为有必要表明或重申以下几个重要观点:
第一,行为和权利都是贯穿整个法律王国和法学大厦的柱石性构件。因为,行为是法的根本内容——权利的载体,所谓权利,实际上就是被允许的行为,即一定社会中所允许的人们行为自由的方式、程度、范围、界限、标准;所谓权力,实际上就是按照主体的意志和行为方式去影响、支配和控制他人的意志和行为的能力,从而支配他人改变其行为,或使他人的行为服从于自己。而权利,乃是法的本体(即正当的利益或所许可的对利益的获取,即被允许的行为),是法这种复杂社会现象的生命形式、本来构态或实际存在体,是“法”之为“法”的东西 ;它是法律有机体的细胞,是法律大厦的基本构件,是法制王国里一道普照的光,是真正的“法律上的力”,使一切法的领域都受到它的穿透和吸引;所以在整个社会的权利、义务体系建成的法治大厦中,它的实体结构都是以权利相贯穿的。
第二,权利——义务关系以及权利——权力关系都是可以贯彻于或影响到整个法律体系的基本矛盾关系,当然二者也并非是平列的:其中,权利——义务关系又最为基本;而权利——权力关系也不是无足轻重的。因为权利——权力关系不仅是公法的基本矛盾,而且在私法领域也是可以间接地起作用的(在私法领域,国家权力以间接的方式对法律关系产生强制力,其效力以国家强制力为后盾,其违法行为要受到国家强制力的惩治)。所以法理学理应把权力作为自己的重要范畴(即“基本范畴”而非“基石范畴”),把权利——权力关系作为自己的重要研究课题(即作为“基本矛盾关系”而非“最基本矛盾关系”)。
第三,在确定权利是法理学的基石范畴,权利与义务的关系是法理学的最基本矛盾关系的同时,也应确认并全方位地研究行为与规范,权利与权力,以及权利与人权(她乃是宪政的三大要素之一,关于此,请容笔者在另外的场合发挥)等都是法理学的基本范畴和基本矛盾关系;而且法理学也应该关注权利——义务关系的第二种形态即权力——权限关系以及职权——职责关系,它们作为公法领域的权利——义务关系(的特定形式),对于规范公共权力体系,也是不可忽视的。
第四,在本文中,我本人以往的某些观点已有所修正、更新。如“把权利与权力的关系作为公法(这里具体指宪法、行政法)领域的基本矛盾关系亦人所共识,但如果把它扩展成包括私法领域的一切法的领域和部门的基本矛盾关系,就未免牵强。” 现在看来,这种表述太绝对了,至少是不确切。所以我对这种观点作出了上述修正,即“权利——权力关系不仅是公法的基本矛盾,而且在私法领域也是可以间接地起作用的(在私法领域,国家权力以间接的方式对法律关系产生强制力,其效力以国家强制力为后盾,其违法行为要受到国家强制力的惩治)”。