“法治”一词的真正起源：英国法律史的政治经济学分析_法律概念

首页 / 法律概念

“法治”一词的真正起源：英国法律史的政治经济学分析

作者介绍

杰里米·凯斯勒哥伦比亚大学法学教授、耶鲁大学法律博士与哲学博士

译者按

（为了让读者在阅读全文之前可以先行了解本日推送文章的内容，我们将针对每篇翻译的论文撰写译者按，用一千字以内的篇幅表明文章的基本思路和问题意识。如此一来，一些不愿意阅读全文的读者就有了更多的选择。此外，为了照顾和服务不同学科的读者，我们未来将努力做到宪法行政法、民商法、刑法、经济法与环境法、数字法、法理与法史、程序法和国际法的均衡配置和轮流推送，还望只对某个领域感兴趣的读者海涵。）

本文旨在颠覆法学界对“法治”这一核心概念起源的传统认知，并深刻揭示其背后隐藏的社会经济逻辑（即商品交换的兴起）。

传统法理学和历史学通常认为，“法治”作为一种现代政治道德理想，是由19世纪末的英国法学家戴雪在《英宪精义》中正式提出和普及的。但作者通过细致的历史考据指出，早在1610年左右的英国，普通法律师们就已经在普遍和抽象的意义上使用“法治”一词了。戴雪实际上只是重新唤醒了一个沉睡了两百多年的本土传统。

17世纪初，英国资本主义萌芽，商品经济快速发展。国王詹姆斯一世试图通过发布皇家公告和随意征税来干预经济（例如限制伦敦的房屋建造、垄断淀粉生产、对进口外国商品征收重税）。这严重损害了新兴商人、手工业者和房地产开发商的利益。为了对抗王权（甚至议会）的专断干预，以尼古拉斯·富勒、托马斯·海德利和首席大法官爱德华·柯克为首的普通法律师们，提出了“法治”的口号。在当时的语境下，“法治”指的就是“普通法规则之治”。他们主张，无论是国王还是议会，都必须受制于古老且充满理性的普通法。

作者一针见血地指出，最初的“法治”并非纯粹的、反专制的政治哲学口号，而是一个具有特定阶级色彩的社会经济项目。普通法所提供的“非个人性”、“可预测性”和“形式平等”，完美契合了当时商品交换者的需求。“法治”的初衷，就是为了保护“自由人”能够自由地占有财产、赚取利润和从事职业交易，确保他们在市场中享有形式上的平等。简而言之，“法治”在诞生之初，就是一套为了保卫早期资本主义市场交易秩序的话语工具。

文章最后将这段17世纪的历史拉回当代的法理学争论。20世纪的“极简主义”或法律实证主义试图将“法治”的概念无限变薄，认为法治不需要保护任何实质性的自由或平等。这遭到了当代著名法学家杰里米·沃尔德伦的强烈批评，他主张一种更丰富、强调法庭公正裁判和程序平等的法治观。作者巧妙地借用苏联马克思主义法学家帕舒卡尼斯的“法律商品形式理论”点破了迷局：沃尔德伦的现代法治观，与1610年普通法律师的诉求惊人地相似。这种跨越四百年的共鸣绝非偶然，因为无论是在17世纪还是今天，法治的底层逻辑都建立在同一个社会物质基础之上——即资本主义社会中占据主导地位的“商品交换”关系。

这篇文章向读者证明了：“法治”绝不是从古希腊天上掉下来的抽象哲学理念，而是伴随着商品经济的兴起，由普通法律师和财产所有者为了保护交易自由和利润，在具体的政治经济抗争中“制造”出来的世俗产物。这一几百年前奠定的经济基因，至今仍深刻影响着我们对法律的理解。

一

引言

如果被问及“法治”（the rule of law）的起源，历史学家和哲学家通常会给出两种答案之一。第一种答案侧重于该短语的概念内涵。至少，“法治”表达了一种政治道德理想：“处于权威地位的人应当在具有约束力的公共规范框架内行使权力，而不是基于他们自己的偏好、意识形态或个人的是非观念。”从这个意义上理解，“法治”的概念可以追溯到古希腊。从那时起，罗马法、中世纪政治神学、近代早期英国政治哲学以及法国和德国的启蒙运动，都丰富并复杂化了学者和法学家们后来与英语短语“法治”联系在一起的概念清单（包括描述性的和规范性的）。第二种答案更为唯名论：使用“法治”来表示一种特定的、更好的治理方式，直到19世纪末才进入主流的法律、政治和哲学话语。它的出现要归功于英国法学家阿尔伯特·文恩·戴雪（Albert Venn Dicey）的《英宪精义》一书的影响。

这本书“包含了自由民主制度中法治的第一个著名的现代阐述和分析。”戴雪的书在当时之所以受欢迎，很大程度上是因为跨大西洋两岸对阶级冲突加剧的焦虑，以及对使用行政政府（而非立法和诉讼）来管理相互竞争的社会经济派系的担忧。然而，将戴雪和19世纪末置于故事核心的唯名论是不完整的。确实，在戴雪时代之前，“法治”通常指的是与一般的治理模式或抽象的政治道德理想截然不同的东西。当戴雪之前的作者引用“法治”时，它最通常的意思是“适用于此类案件的特定法律规则”。以这种方式使用时，该短语似乎是拉丁语 regula juris 的字面翻译，后者是通过民法和教会法引入普通法的一个专业术语。在后一种语境中，regulae juris 代表了从一系列法律裁决中归纳出共同原则，或辨别出在其中起作用的共同原因或比率（ratio）的努力。但是16世纪的普通法律师自由地将 regulae 比作普通法的“格言”、“原则”或“规则”——这些术语中的每一个都倾向于表示“严格（普通）法的既定规则”。17世纪的普通法律师也纷纷效仿，通常同时使用“法治（rule of law）”和“法律格言（maxim of law）”来表示与解决他们所写特定纠纷最相关的特定规则、标准或原则。通常如此，但并非总是如此。

似乎从“法治”的特定和具体含义向一般和抽象含义的过渡首次发生在1610年左右。这种过渡发生在关于如何最好地管理一个社会的法律和政治冲突的背景下，在这个社会中，商品和服务的生产越来越采取商品交换的形式。这也是一个处于前所未有的生产力增长腾飞初期的社会。在过去的三十年里，经济史学家对这样一种观点提出了质疑：即英国生产力的持续增长必须等待17世纪末的制度创新或18世纪下半叶的技术创新。然而，光荣革命之前经济相对停滞的假设仍然流行，并且反过来支持了另一个假设：17世纪早期英国法律的活力应该归因于政治和宗教，而不是经济的发展。然而，最近的证据对这两种假设都提出了质疑。随着生产力的提高和商品交换渗透到越来越多的生产和社会再生产领域（通常带来破坏性甚至暴力的后果），国王和议会都以各种监管干预作为回应。那些反对某项特定干预，或反对这种干预所威胁要强化的政治权威的人，通常会争辩说，新法规违反了某些特定的、预先存在的普通法规则。

此时，普通法的意识形态力量首先在于对法律服务不断增长的市场需求，而这反过来又是由于对商品交换的争议所驱动的。正如约翰·戴维斯爵士在1615年所写：“地球上的商品得到更多改良，财富也就更多，因此世界上就有了更多的物权和人身契约。”1580年至1640年间，王座法庭和普通诉讼法院的诉讼量增加了两倍，比15世纪末增加了15倍。根据人口规模进行修正后，这一诉讼量与19世纪20年代相当。法律史学家报告的16世纪中叶至17世纪中叶普通法诉讼的激增，与社会和经济史学家报告的生产力增长和商业化的激增密切相关。此外，普通法律师的大多数客户来自与商业化和生产力增长最密切相关的职业：自耕农、商人和店主，以及产业工人。在这个经济活跃且诉讼频繁的背景下，良好的治理被等同于不违反普通法规则的治理。用更积极、更一般和更抽象的话来说，政府遵守普通法规则作为一种治理类型值得赞扬：这就是法治，以区别于皇家或议会紧急状态下的统治。

那些认为法治的概念核心是“规则之治”（即由普遍、前瞻、公开和相对稳定的规范进行治理）的当代法律哲学家，因此偶然发现了一个有趣的历史事实：当“法治”这个短语首次获得其一般和抽象含义时，它是在要求国王和议会遵守（而不是废除）一套特定规则（即普通法规则）的背景下发生的。无论对错，这些规则的律师辩护者都声称它们是普遍的、前瞻的、众所周知的和相对稳定的。今天，这种将法治等同于规则治理的观点被认为是通货紧缩的，暗示了一种特别“薄”的法治概念。特别是，这种概念的当代倡导者坚持认为，其普遍性要求并不包含任何在法律主体之间要求平等的额外要求。此外，虽然这种薄弱或极简概念的正式要求可能有利于个人自由，但它们本身并不意味着尊重任何特定的个人权利。然而，法律和社会学证据表明，早期的法治不仅将普遍性与非个人性联系起来，而且还与某种平等联系起来——即商品交换者出售其财产并从中获利的平等自由。为什么？这个问题的答案在于法治在多大程度上暗示了普通法之治，以及普通法日益增长的意识形态力量在多大程度上依赖于商品交换日益增长的物质重要性。

这并不意味着当代法学理论家采取一种更薄的法治概念（作为跨法律制度在描述性或评估性上更可取）是错误的。理论并不受历史的这种束缚。此外，即使有人想成为法治的原旨主义者，该短语在17甚至18世纪的一般和抽象用法的出现频率也太有限，难以构成特别有说服力的理由。尽管如此，最初的法治概念是应物质发展而产生的，这些发展仍然影响着生活在资本主义社会中的人们的社会和法律经验。因此，最初的概念可能有助于阐明当代法理学努力限制法治的描述范围和规范要求时所面临的困难。在试图剥夺法治的所有自由意志主义和平等主义内涵时，这些努力面临着特别严峻的挑战。

本文第二部分描述了影响17世纪早期英国偏好普通法规则治理的社会经济条件。第三部分描述了在1610年议会辩论期间“法治”作为政治道德理想名称的出现。第四部分探讨了这段历史可能会告诉我们关于最近试图剥夺法治自由意志主义和平等主义内涵的努力。

二

约1600年的普通法与商品交换

法治作为政治道德理想的出现与17世纪早期英国生产力增长和市场依赖度增加有关，这一主张呼应了关于资本主义合法性起源的传统历史唯物主义论点。尽管这些论点在20世纪末失宠，但法律和经济证据与它们惊人地一致。这并不是说所有以法治名义抵制的皇室或议会干预，都在某种程度上违背了生产力增长或商品化的进一步发展。声称遵守普通法同样可以轻易地巩固封建生产关系，就像它可以摧毁它们一样。尽管如此，对普通法规则治理的需求似乎（无论多么隐晦地）表达了一个日益被生产力增长推动并充满商品交换的社会的需要和期望。

首先，众所周知，公共且相对稳定的普通法规则的治理提供了有利于市场计算的可预测性承诺。其次，这种规则的治理提供了非个人治理的承诺，这种承诺今天通常与普遍性标准联系在一起。非个人性之所以具有吸引力，可能有两个原因，其中一个比另一个更自觉和直观。非个人治理的第一个优势是它为买方、卖方和投资者提供了一些保护：既免受碰巧享有皇室或议会青睐的竞争对手的侵害，也免受因皇室或议会的不满而引发的更直接的阻碍。非个人治理的第二个优势似乎在于它与商品交换本身的正式结构和主观经验相一致。当法治的新含义进入法律和政治话语时，这种结构和经验已经成为流行文学的主要主题。这些文献并不一定庆祝商品交换；相反，商品交换渗透到越来越多的生产和社会再生产领域引起了巨大的社会焦虑。尽管如此，跟踪商品交换的结构和经验的治理，可能有助于合理化、证明并规范由日益商品化的社会所产生的不透明且往往令人疏远的社会关系。

与非个人性（这是商品交换和普通法规则治理理想的典型特征）密切相关的是对某种平等的期望。就商品交换而言，这种期望的来源是明确的：在一个足够大的市场中，商品被交换为货币或其等价物，买方和卖方作为形式上平等的交换者相互面对，各自受制于商品的交换价值作为他们相互关系的基础。关于规则治理的理想，可以说普遍性标准本身就包含了一定程度的平等。理由是这样的：如果一条规则要具有普遍性，它就不能挑出规则适用阶层中的某些成员给予特殊待遇。因此，即使普遍性所要求的只是在任意或令人反感地定义的阶级内实现平等待遇，它仍然要求该阶层内部的平等待遇。没有这种最小的平等支架，普遍性就会崩溃为特殊性。不管人们是否接受这种分析论点，在17世纪的英国，规则治理与普通法规则治理在历史上特定的认同，都带有其自身对形式平等的期望，这有两个相互关联的原因。

首先，在17世纪初，法学家和古物学家开始将封建社会视为英国在特定时期出现的一种现象，而那个时代正在逝去。然而，这种对封建主义历史性日益增长的认识，反而让那些认为普通法代表了所有英国法律理性的（也许是永恒的）基础的人更加胆大。综合来看，这些趋势使得人们不仅可以将普通法视为早于封建法律关系，还可以视为超越了其过时的、类似于种姓特征的事物。原告对社会地位较高的人提起的普通法诉讼日益增多，这巩固并或许证明了这种智力上的可能性。在1603年苏格兰和英格兰王冠联合之后，人们在政治上感到需要将普通法作为所有英国人的与生俱来的权利加以维护。正如总检察长爱德华·柯克（Edward Coke）在建议他的新国王苏格兰人詹姆斯一世时所说：“让国王将他从法律那里得到的东西，即权力和统治，归功于法律；因为如果主宰的是意志而不是法律，那就没有国王。”

其次，同样相关的是，在16世纪末和17世纪初，普通法律师开始将《大宪章》（Magna Carta）动员为纪念普通法本质的权威法律文本。在这样做的过程中，这些律师特别强调了第29章中对“自由人（free men）”及其“自由保有权（freehold）”、“自由（liberties）”和“自由习惯（free customs）”的保护，并提出了前所未有的广义解释。早在1554年，未来担任普通诉讼法院首席大法官的詹姆斯·戴尔（James Dyer）就“将第29章归因于这样一个原则：每个臣民都有进入国王法院的权利，‘无论是农奴还是自由人，妇女还是婴儿，宗教人士，被剥夺法律保护的人还是被逐出教会的人’。”但是直到1607年，由新任命的首席大法官爱德华·柯克领导的普通诉讼法院才裁定，这部大宪章拥有议会法案的所有效力。该案件涉及一名普通法律师 Bulthorpe 对伦敦教堂纠察员 Ladbrook 提起的损害赔偿诉讼。当 Bulthorpe 试图代表客户与 Ladbrook 交谈时，该教堂纠察员将律师戴上了枷锁。在支持陪审团对 Bulthorpe 的损害赔偿裁决时，首席大法官柯克认为，不仅根据第29章提起的未经合法程序监禁的诉讼确实成立，而且该法令本身重申了一项早于大宪章的普通法规则。封建法令的渊源和力量只是加剧了被认为是前封建普通法的社会溶解力。事实上，五年前，普通法已经被用来使皇家授予的扑克牌生产、进口和贸易垄断权无效。在那个被称为 Darcy v. Allen 的案件中，获胜的辩护律师尼古拉斯·富勒（Nicholas Fuller）援引了大宪章对自由和自由习惯的保护：“根据大宪章的法令，当达西先生拥有限制纸牌的专利，另一项限制网球的专利，另一项关于放鹰和狩猎的专利等等时，怎么能说自由人应该享有其自由和自由习惯？这难道不是把自由人变成奴隶吗？”最终的裁决取决于普通法推理：这种垄断“提高了价格，限制了贸易，导致了‘懒惰和乞讨’……没有相应的公共利益，因为它们完全是为了专利持有人的私人利益。”

在大宪章的法定权威的补充下，这种平均化力量不仅体现在 Darcy 和 Bulthorpe 案中，还体现在另一个1607年的案件中，该案将富勒和柯克代表普通法的激进主义直接联系起来。作为英国国教会内主教权力的批评者，富勒适度的名声（或声名狼藉）既来自于他为被教会法院指控不服从宗教信仰的清教徒辩护，也来自于他代表与皇家经济法规发生冲突的商人。1607年夏天，前一项工作让富勒自己进了监狱。在过去的几年里，富勒成为那些“希望利用普通法法院作为手段来抵抗”高等专员法院对“违反教会教规”所施加的一系列制裁（从禁言、剥夺专业头衔、没收不动产到监禁）的牧师们的“关键顾问”。建议导致了辩护，辩护导致了诉讼。到1607年春天，富勒经常出现在普通法法院的王座法庭上，寻求人身保护令以确保释放被监禁的牧师及其世俗支持者。据报道，在其中一次诉讼程序中，富勒将最高教会法院高等专员法院描述为“天主教的（popish）和反基督的”。他还在议会中对该法院提起诉讼，提出一项限制其权力的法案。无论最终引起冒犯的原因是什么，高等专员法院在8月27日左右以诽谤等罪名监禁了他。在接下来的六个月里，富勒进出监狱、进出法庭，为自己的自由辩护，并反对高等专员法院的管辖权。正如后来在《尼古拉斯·富勒的论点》小册子中所报道的那样，这位普通法律师将他挑战皇家垄断的工作与他目前与教会法官的冲突联系起来。只要这些法官有任何监禁权，它就来自皇家委员会。但是所有“这种倾向于控制臣民的身体、土地或货物的赠款、宪章和委员会，如果不是按照王国法律的适当程序，都是不合法的……除非这些宪章和委员会从某项议会法案中获得生命和力量。”富勒此前在 Darcy v. Allen 案中辩称，即使是这样的议会法案，如果违背理性和上帝的律法，也将是无效的。在1610年的议会辩论中，他同样将议会描绘成不是一股进步的或变革的力量，而是一个“仓库”，在这个仓库中，“土地的法律”和“臣民对其土地和货物的权利及所有权”都“被安全地放置和保护”。

国王本人对富勒的案子特别感兴趣，在这一点上他同意这位普通法律师的观点，即教会法院的权威和皇家特权是紧密结合在一起的。正如詹姆斯在10月19日写给国务卿的信中所说：“决不能让教会委员会因那个恶棍[即富勒]的罪行而下沉，因为我敢向你预言，当教会的尊严连同国王对它的治理在这个王国中受到蔑视并开始消失时，这里的国王将无法在他们的统治中繁荣长久，君主制将走向毁灭。”几天后，尽管高等委员会和国王顾问进行了协同游说，首席大法官柯克及其司法同事还是对教会和王室权威进行了重大打击。普通诉讼法院、王座法庭的法官和财政法庭的男爵们坐在一起做出了裁决：首先，普通法法院拥有决定教会法院管辖权的排他性权力；其次，任何针对高等专员法院诽谤的指控都应由普通法法院进行审判和惩罚，而不是由高等专员法院本身。至于富勒关于高等专员法院甚至缺乏惩罚异端和分裂罪的权力的论点，法官们表示异议。但柯克似乎确实促成了一项“非同寻常”的妥协：如果富勒承认高等委员会审判异端和分裂指控的权威，并“放弃上述异端、分裂或错误观点”，那么他“将永远不会受到教会法的惩罚”。然而，富勒在普通法绝对主义的道路上走得太远了，无法接受这样的交易；他因宗教错误在监狱里又度过了两个月。尽管如此，富勒案扩大了普通法法院的管辖权，并进一步确立了它们限制教会以及王室权力界限的权威。

在 Bulthorpe v. Ladbrook 案和富勒案做出裁决三年后，下议院就一系列皇家行动的合法性和合法性进行了辩论，这些行动包括限制伦敦进一步发展建筑和淀粉生产的公告，以及对某些外国商品进口征税。在这场辩论中，尼古拉斯·富勒本人将独家遵守普通法规则与政治道德理想——法治（the rule of law）——划上了等号。新国王发布的公告和征收的税款侵犯的正是这一理想。富勒的观点，以及其他有类似想法的普通法律师的观点，被纳入了下议院的《申诉请愿书》（Petition of Grievances）。该请愿书指控国王的行为违背了“确定的法治（certain rule of law），它将属于头和成员的权利赋予他们；而不是通过任何不确定的或任意的政府形式。”并且它明确表示，“确定的法治”意味着按照普通法规则进行治理。正如请愿书和早先的议会演讲所强调的那样，只有这种类型的治理才能确保所有英国财产持有者享有相同的一套基本权利：防止他们拥有以及如何处置他们的财产受到不当干涉的权利。在请愿书发表之后，首席大法官柯克将确认其推理，并更清楚地说明为什么英国财产持有者的平等自由是普通法规则所固有的。

我的主张并不是说，17世纪早期的法治是18世纪末和19世纪的自由放任自由主义的直接先驱，更不用说是20世纪中叶更加平等的变体了。在实践中，普通法规则强加并容纳了各种各样的贸易限制，而自由放任主义只会逐渐并断断续续地削弱这些限制。更引人注目的是，是17世纪早期的普通法至上主义者奠定了正式种族等级制度的基础，后来的自由主义迭代首先为这种等级制度辩护，然后（取得了不同程度的成功）试图超越它。这里的主张是，依照普通法规则进行治理的理想，吸引了广泛的社会经济群体，他们认为自己可以从商品交换渗透到越来越多的社会生活领域，以及这种交换所体现的非个人性和形式平等中获益。最早使用“法治”一词来表示治理理想，证明了这种相对丰富的普遍性概念，它隐含了英国财产持有者之间的非个人性和平等。下一部分重构了《申诉请愿书》及其后果的法律、政治和社会经济背景。

三

1610年的法治

议会演讲、《申诉请愿书》以及首席大法官柯克的司法回应，最为人所知的是作为对王室绝对主义批评的例子，这预示了1640和1650年代的内战以及1688年的光荣革命。虽然这种政治背景无疑很重要，但它冒着简化法治作为政治道德理想出现那一刻的原始含义的风险。因为如果议会的所有演讲、请愿书及其司法确认都只是批评傲慢的王权，那么他们所确认的法治可能不过是对这种权力的否定。然而，议会演讲和随后的请愿书的法律和社会经济背景，赋予了他们明确提及法治的含义远比简单的反专制主义要广泛得多。

A.王室对建筑、生产和贸易的管制

在1603年至1607年间，詹姆斯一世发布了四项公告，限制伦敦的建筑施工、建筑改造和淀粉生产，并授权皇家委员会而不是普通法法院来确保遵守。这些公告是对城市快速城市化的回应，而城市化本身是由无法在农村负担租金的农民迁移所驱动的：在16世纪末和17世纪初，伦敦人口的急剧增长激发了对住房看似永不满足的需求。除了在以前是花园或空地上进行新建设外，新的需求推动了现有单元的改建和细分，包括地窖、棚屋、马厩和炊事房，以容纳大量往往拥挤且条件恶劣的人群。

伴随建筑热潮，淀粉制造作为家庭手工业在城市工匠和劳工中蔓延，使日益拥挤的后院和小巷充满了“因发酵的谷物残渣散发出醋酸蒸汽而产生的恶臭”。对淀粉的需求是由“上层阶级流行穿硬领”所驱动的，而生产淀粉的技术，就像促进近代早期英国资本主义发展的许多其他创新一样，是从1560年代开始从联合省（荷兰）进口的。尽管富有的伦敦人可能喜欢硬领，但他们讨厌污染和过度拥挤，这不仅侵犯了他们对曾经是田园诗般社区的享受，而且威胁到他们的财产价值。在不那么自私的层面上，上层阶级土地所有者担心与人口密度和空气污染相关的一般疾病传播。

王室对限制建筑和淀粉生产的理由强调了这些活动对公共健康和安全造成的风险。关于禁止在建筑翻新中使用木材，还提到了为战舰保留木材的需要。在捍卫公告时，埃尔斯米尔大法官强调的关键法律和意识形态观点是，他们没有“干涉…… meum et tuum ['我的和你的'，即私人利益]；国王不能拿走我的土地或货物给另一个人，但当人民或王国的共同状态或财富需要时，国王的公告作为法律具有约束力。”

尽管有皇室的言辞，但1607年的公告显然服务于某些阶级派别的经济利益，而损害了其他阶级派别。虽然“对建筑和淀粉的集中监管使那些希望获得比现有当地法律提供的更多保护的私人土地所有者受益，”但这种监管引起了“希望建造或细分房产的土地所有者行列的抵抗”；来自“从事建筑业的众多行业和专业人士（不仅包括工匠，还包括企业家和律师）”；来自从事淀粉制造作为主要或次要收入来源的工匠队伍；以及“推销该产品的杂货商”。因此，皇家公告成为——或者更确切地说是侵入了——一个显著的阶级冲突场所。之所以说“侵入”，是因为在过去十年里，关于管制建筑建设和淀粉生产的法案多次占据了议会的注意力，每次都在下议院被击败。詹姆斯一世正是因为下议院代表的各种社会经济力量的平衡反对限制伦敦住房存量和生产能力的发展，才诉诸其特权。正是这个跨阶级联盟首先接受了“法治”这个词，并用它来表示一种政治道德理想。

在此过程中，由于司法对另一种形式的皇家经济管制的范围和适当性存在分歧——即课税（impositions），这个联盟变得更加大胆。课税是强制性贷款，王室只有名义上的偿还义务，有时甚至连名义上的义务都没有。“船税（Ship-money）”实际上是为了海军防务而征收的税，就是这样一种课税，通常只对沿海城镇征收，尽管查理一世在1630年代征收的范围更广，并产生了爆炸性的后果。但在整个15世纪和16世纪，王室求助于许多此类课税，“在詹姆斯一世之前，普遍的立场是……课税是合法的。”它们的合法性被认为是建立在王室的“绝对特权”之上，它授权国王或女王在没有议会同意或司法纠正的情况下行使立法权。

这一规范在贝特案（Bate's Case, 1606）中受到挑战，该案涉及一名商人和杂货商，他拒绝为价值244英镑的醋栗货物支付近900英镑的税。贝特的律师试图论证（但未获成功）征税和课税的权力是王室“有限”特权（而非绝对特权）的一部分，因此受普通法（包括大宪章第29章和第30章）的约束。商人“在其贸易中”享有的“遗产和与生俱来的权利”不仅是大宪章第29章所保护的“自由”和“自由习惯”之一，而且这种贸易本身也应免受第30章所禁止的“苛捐杂税（maletolts）”的影响。财政法庭（Court of Exchequer）对此表示异议，裁定“对外国进口商品的课税属于绝对范畴”。因为国王可以控制外国商品的进入，所以他也可以“为了允许它们进入而征税”。财政法庭对这一三段论并不完全满意，并补充了一个福利主义资格限制：国王的特权在“特别是当（如本案）商品不是基本食物而是纯粹的奢侈品时”更加稳固，这些奢侈品的成本，无论因课税而增加了多少，都将仅由“那些最有能力和财产最好的人为他们享乐而承担”。

财政法庭对施加给贝特的特定税收社会影响的实用主义评估，在一定程度上削弱了其认定对外国商品的课税通常在国王绝对特权范围内的结论。这种推理使得问题变得如此模糊，以至于第二年，普通诉讼法院的首席大法官（爱德华·柯克爵士）和王座法庭的首席大法官（约翰·波普汉爵士）发布了一份澄清报告，声明至少在他们的法庭上，“征收课税的权利[将]仅限于促进贸易和交通，否则将违反大宪章第30章。”司法分歧很好地引发了在1610年2月9日召开的下一届议会会议上对詹姆斯一世课税合法性的辩论。到那时，国王最近关于建筑和淀粉行业的公告已经进一步激怒了普通法律师及其阶级盟友。

B.下议院的法治

在1610年冬末，詹姆斯一世急需资金，远远超过了他通过零星课税所能筹集的资金。下议院很不情愿，为了迫使国王屈服，启动了对剑桥大学罗马法钦定教授约翰·考威尔（John Cowell）最近出版的一本书的调查。那本书《解释者》（The Interpreter）以赤裸裸的语言捍卫了绝对主义理论。考威尔推论说，“英国国王是绝对的国王”，这意味着他通过法律不需要得到议会的许可，即使有相反的习惯也是如此。如果下议院要批准国王的新税收请求，代价至少是对考威尔观点的否定。詹姆斯最终同意，发布了一项公告，禁止出版——甚至阅读——考威尔的理论。但这种象征性的姿态并未能安抚皇家经济管制的批评者。

五月份，国王指示下议院不要辩论课税的合法性，这使事情变得更糟。他说，这个问题已经在贝特案中得到解决，无论如何，质疑皇家特权的范围对国家是有害的。下议院最好就国王要求的新创收措施进行投票。这一指令激怒了下议院，并引起了下议院中具有法律倾向的成员的注意。他们认为国王对议会自治的贬低，与王室持续干涉商人、建筑商、工匠和专业人士的财产和商业行为如出一辙。在随后的议会辩论中，国王的批评者反复援引 Darcy v. Allen 对垄断的批判（1605年），贝特案对课税的辩护（1606年），以及越来越多限制建设和生产的公告（1605-1610年），作为评估王室与议会关系的适当背景。

在六月下旬，两位普通法律师出身的下议院议员（MPs）尼古拉斯·富勒和托马斯·海德利发表了大量言论反驳国王的指令及其最近的管制行动。在解释为什么下议院完全有权利质疑贝特案的智慧，以及为什么有权利期望国王撤回他有害的课税和公告时，这些律师描绘了植根于“理性和时间”的普通法愿景。普通法是历史悠久却具有适应性的；是灵活的，但在中期内可以被理智的头脑所预测的；是英国人所特有的，但所有理性的人都可以理解的；它尊重王室和议会，但高于二者。国王及其支持者指出某处存在司法判决或过去的习惯支持皇家课税的事实无关紧要：“因为虽然有针对垄断、公告和征用委员会的此类先例被不断使用和付诸实践，但所有这些都公然违反了普通法。”除了军事危机时刻之外，此类法规必须得到议会的批准，并且只有在它们符合普通法的情况下，才能得到议会的批准。

换句话说，王室和议会都有义务根据“法治（the rule of law）”进行治理。富勒对这个词的介绍始于“英国普通法是王国最崇高的遗产”，然后将这些法律追溯到它们在神圣历史中的起源：“我们的普通法更应受到重视，因为它们既建立在上帝的律法之上，也建立在经过认可的理性之上，始于福音在这个岛屿上的首次传播。” 普通法与神圣历史之间的这种联系，是理解普通法高于所有其他世俗政府形式的关键：“因此，我们这些现在属于上帝家族的人认为，这个王国中每一项违背上帝律法的法律（即使是议会法案）都是无效的法律，并且我们的法律在所有事情上都符合或应当符合上帝律法的公平，通过上帝的律法，我们学会了把贡品献给应得贡品的人，把关税交给应得关税的人，但仍然要根据指导给予者和接受者该给什么和接受什么的法治（rule of law）来进行。”

普通法遵循上帝的律法，遵守这两个法律体系（连带和分别地），无非就是遵守“法治”。所有不符合这一规则的法律根本就不是法律。富勒从最高处的原则和早期基督教的古代降下来，谈到了问题的核心。他认为法治（以他早先为被指控违反皇家垄断的商人和生产者辩护的法律工作为例）赋予了臣民“对其货物的完全和完美的财产权”。“因为根据英国的法律，”富勒推论说，“如果任何人在财产上受到委屈，受委屈的一方可以通过法律根据案件的需要提起几项诉讼。”但是，这些种类的诉讼（例如侵入之诉、原物返还、非法扣留令或针对特定案件的诉讼）是从哪里来的呢？富勒的回答是：“如果臣民没有通过法治本身对他的货物享有绝对的财产权……法律绝对不会允许”这些种类的诉讼。同样是法治，禁止国王“剥夺任何臣民的合法贸易或限制他进行贸易”，或“剥夺他的贸易利润或其任何部分。正如前面引用的案例……以及许多其他案例所证明的那样。”

在富勒发言五天后，托马斯·海德利进一步阐述了他的同事从普通法规则体系推导法治的观点。面对国王关于议会无权事后批评普通诉讼法院在贝特案中的推理的建议，海德利首先提出了一个社会学的辩护。“议会不能被正当地指责为对任何关乎公共利益的技艺、专门知识或材料有任何无知或无能，”因为这个机构是“所有职业中最优秀、最有能力的人组成的契约”，包括法律职业。议会监管“所有技艺、科学、专门知识和职业”并对此发表意见是恰当的，因为其成员包括每个领域的专家。这种支持议会权威的论点，并不只是——或者也许主要不是——基于被统治者同意的民主论点。相反，议会（尤其是下议院）拥有关于各类财产持有者的习惯和紧急需求的最广泛知识。

当然，海德利不得不承认，法律专家并未构成议会的多数，尽管其队伍中有大量的律师。就在这里，他从关于代表性和专业知识的论点转向了关于普通法本身性质的论点。这一论点强调了普通法在理性中的根基。“因为所有技艺的规则和格言都符合理性，并以理性为基础，普通法尤其如此。”随之而来的是，虽然“一个不懂法律的人很难自己找出”特定案件结果的原因，“然而在向他们解释，并不是从眼前的推理和法律规则中推导出来，而是从原来的或根本的法律规则或格言中推导出来之后，每个有智力的人都能理解它。”正是通过关注原始的或根本的法治（radical rule of law），而不是管辖特定案件的眼前法治，所有议员和所有理性的法律主体都可以直觉到正确的法律结果，并事后质疑那些似乎与整体普通法不一致的结果。而且正是这个作为整体的普通法——这个根本的法治——国王受其约束。

国王不仅统治，还要受法律统治，这意味着什么？海德利呼应富勒的观点，认为普通法至上与自由人的财产、利润和职业不可侵犯是一枚硬币的两面。“[普通法]的主要主题或对象是土地和货物的财产权，决定 meum et tuum [我的和你的]。”甚至国王的主要倡导者，大法官埃尔斯米尔也承认，meum et tuum 事务属于普通法的领域。但他也辩称，当国王为了国家的利益而拿走财产或利润时，而不仅仅是为了将其价值从一个臣民转移到另一个臣民时，国王是在皇家特权的范围内行动，而不是普通法。对于海德利来说，这种理论误解了 meum et tuum 和普通法本身的范围。海德利承认，如果国王能改变法律，他确实能改变“他任何自由臣民的土地或货物的财产权”。但由于“普通法中有一条规则或原则……国王未经议会同意不能改变任何法律”，因此国王不能改变他自由臣民的财产权也是一条规则。“不能改变法律的人，也不能改变财产。”至于改变某个特定自由臣民的财产可能会让谁受益（竞争对手、国家或国王），对于改变本身而言是次要的。改变本身是一个 meum et tuum 的问题，因此只有在普通法允许的情况下，并且通过普通法规定的方式才能进行。

当然，这种推理链可能暗示只要国王得到了议会的同意，自由臣民的财产就完全任人宰割了。五天前，富勒断然否认了这样一个结论，坚持认为议会与国王一样受普通法的约束，以及普通法对财产改变的限制。海德利采取了一种不那么形式化且更社会学的方法，将议会描述为体现了所有财产阶级的专业知识和利益的机构。这种专长和这些利益只是普通法（植根于理性并致力于保护财产）的另一面。并且因为普通法直觉到议会的社会学优势，所以它将制定“对所有人”（in genere）和“对特定阶级”（in specie）法律（即适用于所有自由臣民和适用于特定阶级如进口商的法律）的权力仅授予议会。除战时外，普通法赋予国王凌驾于自由臣民之上的唯一权力是“针对个人（in individuo）”行事的权力，即针对违反这些法律的个人执行先前存在的普遍或特定法律。

因此，在其最初的表述中，法治的功能性存在理由（raison d'être）是确保自由臣民的财产或其在市场中的参与（无论是作为农民、工匠和专业人士出售劳动力，还是作为商人和土地所有者出售他们拥有的其他商品）不会承担过大或不平等的负担。在富勒和海德利的演讲中未被充分审查的一个事实是：财产和商品交换是截然不同的现象，因为财产可以通过除商品交换之外的其他使用形式来享受。尽管如此，海德利对财产和利润（作为自由臣民与生俱来的权利和普通法首要关注点）的强调将这两种现象联系在一起。正如他在长篇演讲的结尾相当直白地指出的那样：“国王的主权主要存在于荣誉或政府事务中，而臣民的自由存在于利润或财产事务中。”主权和自由都源于普通法，但普通法的主要“主题或对象”是自由臣民拥有、使用并通过交换土地和货物获利的平等自由。

在富勒和海德利的演讲中，同样未得到充分审查的一个问题是，当对利润或财产的相互竞争的要求使自由臣民成为对立面时该怎么办。富勒和海德利似乎都理所当然地认为，此类冲突主要由普通法法院解决。在议会辩论之后，爱德华·柯克将阐明这一假设的含义。他最初是在国王本人的促使下这样做的，国王最终任命了一个司法委员会来审议下议院的《申诉请愿书》。

C.申诉请愿书与公告案

发布于1610年7月7日的《申诉请愿书》调动了富勒、海德利和其他普通法律师议员的论点，以及因国王最近颁布的限制令、课税和垄断授权而利益受损的各阶层地主、商人和工匠的抱怨。正是在请愿书关于限制伦敦建设和生产公告的部分中，下议院引用了“法治（rule of law）”这个短语作为理想的治理类型。国王的公告偏离了下议院及其选民长期珍视的“政府形式”：“确定的法治（certain rule of law）”或“确定的法律统治”。尤其令人担忧的是，关于建筑和淀粉的公告让自由臣民面临着“罚款或没收货物”的惩罚，而不仅仅是“限制身体自由”，在这种背景下，这些惩罚在普通法中是没有根据的。

使用“法治”这个词来表示普通法规则至高无上的政府形式是由富勒引入的。海德利强调了这样一个观点：即这种政府形式有利于确定性，尽管其本质上是灵活和不断演变的。请愿书将“确定的法治”与自由臣民的财产和利润（无论是普遍还是特定）的平等待遇相认同，呼应了富勒和海德利的演讲。

国王在7月下旬回应了这份请愿书，试图表达出一些和解的基调。他“说他很清楚‘根据王国的框架和政策的宪法，公告与法律不具有同等效力和同等程度’，但他认为为了抑制没有现成法律的不便，他有义务附属于他的王室权威行事”。这种推理呼应了大法官埃尔斯米尔的观点，他建议首席大法官柯克，“在没有权威或先例的情况下”，应该留给“国王根据他的智慧和臣民的利益来制定秩序”。换句话说，詹姆斯和埃尔斯米尔都没有认为国王可以简单地废除普通法。但他们确实认为普通法在范围上是有限的，必然留下差距让国王通过使用特权来填补。因此，如果任何最近的皇家公告侵害了（而不是填补了）普通法，詹姆斯“很高兴被告知此事，因此他将与枢密院和法官商议。”

在九月份，当枢密院要求普通诉讼法院首席大法官爱德华·柯克就此事发表意见时，他坚持要先与他的法官同事商议。由此产生的咨询将被载入由柯克本人报告的《公告案》（Case of Proclamations）中。柯克的报告肯定了富勒和海德利演讲的精神，以及《申诉请愿书》本身的精神，尽管它没有在其一般和抽象意义上使用“法治”一词。在那个意义上，下一个有记录的使用该短语的案例可以追溯到1630年代，当时王座法庭支持了另一项皇家课税。在这样做的过程中，据说罗伯特·伯克利（Robert Berkeley）法官区分了“法治（the Rule of Law）”和“政府统治（the Rule of Government）”，并断言“未通过法治完成的事情可以通过政府统治来完成”。尽管伯克利偏好“政府统治”，但他所做的这种区分承认了另一种政府形式逻辑上（如果不是实践上）的可能性，在那种形式中，普通法规则的统治绝不会被政治干预所取代。在四分之一个世纪前，首席大法官柯克详细说明了这种政府类型可能意味着什么，其语言最终会令皇权至上和议会至上的倡导者都感到不安。这种语言的某些部分非常具有煽动性，以至于柯克关于该案的报告可能被压制了；它直到1650年代才被完整发表。

部分由于这段出版历史，四位考虑公告合法性的法官最终在1610年11月1日左右告诉枢密院什么，仍然存在争议。这四位法官是：柯克、裁定贝特案的王座法庭首席大法官托马斯·弗莱明、财政法庭首席男爵劳伦斯·坦菲尔德，以及财政法庭男爵詹姆斯·阿尔特姆。证据的平衡表明，柯克最终达成了一项妥协：法官们一致宣布“国王通过公告不能创造任何在普通法中不是犯罪的罪行”，但是违反了一项将某些预先存在的罪行确认为对王国特别有害的皇家公告，可能会值得额外惩罚。就建筑和淀粉公告而言，这种妥协意味着它们是无效的。支持这种解释的事实是，在法官们向枢密院提出建议后，詹姆斯一世撤回了除一项之外的所有令人反感的公告。

柯克对该案件的报告中最具启发性的语言不是据说的一致决定，而是柯克在召集所有四名法官之前对埃尔斯米尔大法官发表的个人声明。如前所述，埃尔斯米尔曾敦促柯克认为，在“没有权威或先例”控制的案件中，应该让“国王根据其智慧为了臣民的利益设定秩序”。据柯克自己报告说，他回答道：“当缺乏权威和先例时，在确立任何新事物之前，需要深思熟虑，并确保它不违背国家法律（law of the land）。”换句话说，柯克质疑了埃尔斯米尔的假设：即存在许多普通法无法提供答案的情况。发现“没有权威或先例”时，普通法法官不应该让位于王室去填补空白，而应停下来、仔细检查，并继续根据普通法的前提进行推理，直到他确认特定的皇家权力行使与“国家法律（law of land）”（即普通法本身）不冲突。

柯克对埃尔斯米尔的声明有助于界定《公告案》和柯克三年前在富勒案中的裁决的法理风险。在这两个案件中，王室或教会权威都没有断言拥有废除或改变普通法的绝对权力。但他们确实敦促，在以普通法的名义过度限制王室或教会权威时要谨慎。在这些当权者看来，存在着平等的法律渊源，根据出现的社会情况以各种方式相互排序。相比之下，柯克在《公告案》和富勒案中报告的推理表明，只有一种最终的法律渊源——普通法，并且应当推定普通法管辖一切争议。只有在普通法本身明确放弃对某一特定事务的权威时，才有独立的皇室或教会行动的空间。因此，律师在得出普通法对王室或教会行动的有效性无话可说的结论之前，应耗尽他们所有的学识和推理。

在1610年的另外两项裁决（Aldred案和Bonham案）中，柯克暗示同样的做法也可能适用于议会行动。正如Nora Morag-Levine所言，《公告案》应与同期的《Aldred案》一起阅读，该案涉及一项消除城市妨害行为的诉讼，与国王试图通过其建筑和淀粉公告防止的妨害行为类似。伦敦的建筑所有者或租户Aldred起诉了一名邻居，后者的木堆和猪圈挡住了Aldred的窗户，并使他的房子充满了“如此难闻的恶臭，据称如果‘没有感染的危险’，任何人”都无法居住在那里。新建筑（木堆或房屋）造成的光线遮挡，以及居民经济活动（养猪或淀粉生产）造成的空气污染，当时困扰着伦敦。Aldred的邻居辩称，因为养猪是他谋生必不可少的生产活动，所以他对这起诉讼拥有完全的抗辩理由。柯克在初审和上诉时均不同意。他关于该案件的报告证实，普通法为Aldred因邻居活动（无论这种活动多么具有生产性或必要性）导致的部分财产剥夺提供了补救措施。如果猪圈和木堆是经济必需品，它们尽管如此也应该搬离“住宅，搬到更偏僻的地方”。伦敦较贫穷的居民可能无法以这种方式转移其生产活动，这并不是柯克（或普通法）所关心的。

柯克似乎利用 Aldred 案来证明，普通法不仅能保护财产免受皇室干预，而且还提供了解决财产所有者之间冲突的更优越机制。优于什么？优于皇室或议会对这些冲突的管理。因为在同期的著作中，柯克暗示，不仅詹姆斯的建筑和淀粉公告是受误导的，而且后来被废除的试图规范伦敦建设和生产的议会法令也是如此。柯克在1604年左右写道，此类立法“最危险”，因为它们倾向于破坏“所有最聪明的人已经提炼和完善的东西”，以及“经过不断经验证明对联邦良好和有利的东西”。只有普通法才能应对当代社会问题，同时保留与“历代前人”智慧的联系。十年后，柯克进一步将危险的法规分类为那些消除普通法权利，或以“束缚”并“因此大大削弱”普通法的方式增加新权利的法规。

尽管柯克对已废除的议会法案的批评最多只是一种温和的建议，但他著名的《Bonham案》的裁决表明，普通法的统治同样侵入议会、皇室和教会的权威。该案涉及一项议会法令（该法令本身编纂了早期的皇家特许状），它被认为授权内科医生学会监禁无照行医的医生Bonham。在对该法令进行最细致的解释后，柯克得出结论，该法令实际上并未授权内科医生学会监禁无照行医者。但他这样做的背景是额外的主张：这种授权将违反普通法。长期以来，学者们一直争论柯克是否通过这一补充，将判定议会立法无效的权力赋予了普通法法官。几乎可以肯定他没有，至少在裁决时没有。但柯克所做的，确实肯定了根据普通法规则进行治理的理想。这正是富勒和其他普通法律师议员在夏季议会辩论中赞美的理想。在他们看来，议会既不应该也不会制定任何与普通法不一致的法律。柯克在 Bonham 案中创造性的法定解释使他能够同意这一点。

尽管柯克和富勒社会地位迥异，但他们在同一个理想上达成了共识：依照普通法规则进行治理。这就是“法治”在它诞生时的含义。正如富勒志同道合的同事托马斯·海德利所言，其“主题或对象”是保护财产、利润和职业行为，免受除有学问的普通法实践者承认的合法限制之外的一切阻碍。虽然财产、利润和职业主义是广泛的类别，但1610年的议会辩论清楚地表明，人们认为普通法统治的主要受益者是商人、房地产开发商以及寻求将劳动力和劳动产品换成货币的熟练工人。因此，在它最早的年代，法治是一种非常特殊的阶级计划，普通法律师在其中作为一个更广泛联盟的先锋，该联盟支持将商品交换（由普通法解释）扩展到越来越多的社会生活领域。

四

今日的法治

这种对英语世界“法治”起源的解释有什么价值？首先，它对法治的当代史学做出了贡献。其次，它对有关极简主义法治概念的现代理论辩论有所贡献。这两项贡献都强调了某些社会经济条件，这些条件将法治话语出现的17世纪初期的英国，与该话语普及的19世纪末，乃至今日21世纪初联系起来。今天，法治的意义和生命力都面临着巨大的质疑。

A.重访戴雪

与通常的学术假设相反，上述的梳理确立了这样一个事实：“法治”一词在戴雪撰写著作的两百五十多年前，就已经获得了与戴雪相似的含义。当 A.V. 戴雪在19世纪末将“法治”作为一种政治道德理想加以普及之时，他并非只是凭空捏造了这个短语，也不是在寻找德语词汇 Rechtsstaat 的英文对等词。那个德语词汇和概念可以追溯到18世纪末和19世纪初。尽管戴雪很可能受到了这种大陆传统的深刻影响，但正如他所声称的那样，他也在借鉴一种更古老的本土传统。这种传统特别地将背离英国普通法的行为与不可预测、不公平和剥夺自由的治理等同起来。这样的治理与“法治”（即普通法规则之治）是不一致的。虽然学者们已经注意到近代早期普通法律师的倡导与戴雪的论点在概念上的共性，但他们没有注意到，正是这些早期的现代普通法律师赋予了这些论点这样一个名称，而在几百年后，戴雪将其作为自己的概念。

在1600年代初期，普通法至高无上地位的主要威胁是王权与教会的治理。而在1800年代晚期，主要威胁变成了行政治理。戴雪对行政行为的抱怨，呼应了富勒、海德利和柯克对王室及教会行为的抱怨。所有这些行动都有可能破坏遵守普通法所能确保的公开性、规律性和普遍性。普通法的至高无上同时也保护了自由和平等（在正确界定的情况下）。皇权、教会和行政治理在一定程度上破坏了普通法中对财产、利润和职业行为（如律师或医生的工作）的权利，从而威胁到了自由。这些治理同样威胁到了平等，因为它们将一些男性和女性免除了普通法的严格约束。从这个角度来看，普通法不仅是财产、利润和职业的守护者，也是某种特定平等的守护者。在1600年代初期，使所有人服从普通法代表了对封建社会安于种姓制度的拒绝。在1800年代末期，使所有人服从普通法代表了对垄断资本主义创造新种姓（即受不同法律体系管辖的新社会群体）的拒绝。因此，虽然戴雪代表法治进行有影响力的辩护是为了回应相对较新的社会条件，但他的话语介入实际上是与一个有着数百年历史的传统相连续的，无论这个传统有多大的争议。

当然，戴雪的“法治”是重新发现而不是发明了一种可以追溯到英国资本主义早期的论述，这一事实并未赋予该论述任何特殊的权威。当代读者过去是，现在依然可以自由地得出结论：戴雪的法治概念不适合工业和后工业社会。尽管如此，1610年（海德利和富勒向下议院推崇法治）与1885年（戴雪首次出版《宪法学导论》）之间的话语连续性，无论是戴雪法治概念的批评者还是赞赏者，都忽略了这一点。这种连续性也并非仅仅是词源学上的。尽管詹姆斯一世时期与维多利亚时期的英国存在巨大差异，但17世纪早期和19世纪晚期的普通法律师都对政治机构与社会经济生活之间的关系抱有一系列相同的关注，并认为普通法规则之治是调和这种关系的最好方式。

B. 沃尔德伦与最初的法治

本文对最初的法治的重构，也阐明了法治的极简主义概念所面临的一些挑战，该概念在二十世纪中后期的法律实证主义者中获得了强大的追随者。这一概念存在多种版本，但就目前的目的而言，关键点在于极简主义概念坚持认为，至少有一些不自由的法律体系——即经常违反自由意志主义和平等主义规范的体系——也能满足法治的要求。为了符合极简主义法治，一个法律体系必须满足一套有限的正式标准，如普遍性、清晰性、公开性、稳定性、一致性、前瞻性，以及书本上的法律与行动中的法律之间相当程度的一致性。人们经常争辩说，满足这些正式标准的法律体系，应该或将要表现出某些制度特征：正式独立的司法机构以及在施加惩罚之前的一套最低限度的程序保护。如此描述，极简主义的法治概念虽然与H.L.A.哈特之后的法律实证主义者所捍卫的法律本身的极简主义概念不完全相同，但却密切相关。

极简主义的法治概念与最初的法治之间有两个差异尤为值得注意。首先，极简主义概念的当代捍卫者认为，普遍性标准不包含任何形式的平等，而只包含非个人和公正规则相对于私人或特殊立法的支配地位。相比之下，最初的法治要求的不仅仅是作为非个人性的普遍性。它将普遍性与某种平等联系起来。此外，它所考虑的平等，比法律平等中最薄弱的“同案同判”概念更为丰富。最初法治的平等主义，听起来更接近于弗里德里希·哈耶克最著名的辩护，以及最近亚历克斯·拉斯科尔尼科夫所倡导的“形式平等”。

正如拉斯科尔尼科夫所总结的那样，形式平等的支持者将尽可能地禁止“基于个人物质资源的正式法律区分”。同样，1610年法治的倡导者认为，相同的普通法规则应管辖英国人之间关于财产、利润和职业行为的所有纠纷。如上所述，这就是普通法至上主义者对大宪章第29章的理解。有一部法律管辖着“自由人”的“自由”和“自由习惯”，那就是管辖商品（包括个人的技能和劳动力）占有和交换的普通法。那些拥有和交换商品的人，凭借其拥有和交换商品而持有的权利，应当完全相同。从这个角度来看，都铎王朝《济贫法》的正当性在于它们仅适用于那些拒绝或无法为了金钱而交换劳动的人。这样的制度可能无法完美满足形式平等，但它包含了该理想的萌芽。

因此，最初的法治的平等主义与其自由意志主义紧密相连。在这里，最初的法治同样与当代的极简主义概念大相径庭。因为极简主义者否认法治需要保护任何特定的实质性权利，例如个人对财产、合同、尊严或言论自由的权利。相比之下，最初法治的倡导者相信，普通法规则之治赋予了所有“自由人”财产和合同的实质性权利。这些“自由人”包括所有或几乎所有从事商品交换的英国人。根据法治，他们享有的财产和合同权利足以对抗政府剥夺他们控制下的商品。这种剥夺在某些情况下可以表现为没收、强制甚至贬值的形式。

综上所述，最初的法治与戴雪的概念有很多共同之处，而与当代极简主义者的概念共同点少得多。这两种比较的结果都不足为奇。戴雪在描述性和规范性方面的关切，在重要方面类似于17世纪早期的律师。而在20世纪中后期，英语世界的法律哲学家的描述性和规范性关切则截然不同。更令人惊讶的是，17世纪早期律师将法治等同于普通法规则之治的做法，在很大程度上与杰里米·沃尔德伦最近对法治极简主义概念及其背后的“漫不经心的实证主义（casual positivism）”的批判产生了共鸣。

正如沃尔德伦所描述的，漫不经心的实证主义不仅构成了法治极简主义概念的基础，也构成了许多当代法律实证主义者所捍卫的法律本身的极简主义概念的基础。沃尔德伦对漫不经心的实证主义提出了两个相互关联的反驳。首先，它未能捕捉到“我们”实际上是如何思考法律和法治的。其次，虽然法律的概念和法治的概念是截然不同的，但它们并不像法律实证主义者倾向于假设的那么不同。要使法律对“我们”（即致力于法治的共同体成员）而言成为法律，它必须至少符合我们所理解的法治的某些要素。同时，要使法治成为法治，它必须至少符合我们法律概念的某些要素。对于沃尔德伦来说，我们的法律与我们的法治之间这种情境化的辩证关系，必然需要一个更丰富的法律概念和一个更丰富的法治概念。最终，沃尔德伦得出结论：

“法律这一理念本身就是一个要求很高的概念，我们可以从两种方式来思考它的严苛性。我们可以认为这些要求被纳入了法律本身的含义中，限制了我们对这个词的使用。或者我们可以认为这些要求是体现在与法律体系运作相关的理想（即法治）中的愿望。”

如果有人在1610年问及普通法与法治之间的关系，尼古拉斯·富勒或托马斯·海德利的回答大致如此。他们也会同意沃尔德伦关于法律和法治这些更严苛概念的几个细节。例如，沃尔德伦认为，由上述辩证运作产生的法律概念不仅包含了极简主义法治的大多数正式和制度标准，而且还强化了其中一些标准。其中三个尤为突出：普遍性、公开性以及设立正式独立的司法机构。

根据沃尔德伦的解释，公共秩序系统要具备法律的资格，它必须满足一种同时包含非个人性和某种平等的普遍性形式。沃尔德伦拒绝了他在哈特那里发现的仅出于实用主义对普遍性的证明，他写道：“法律的普遍性不仅仅是一个偶然的问题——就好像一个社会如果拥有足够庞大的官员集团，原则上就可以完全通过特设法令来治理，并且仍然可以说它有一个法律体系。”相反，法律必须是普遍的，因为“‘法律’一词是与普遍性的而非特殊性的陈述联系在一起的：想想它在科学中的‘自然法则’或‘类法则’陈述，或者康德伦理学中的‘道德法则’中的用法。”沃尔德伦认为，这样的陈述传达了“非个人性和平等的原则”——它们至少旨在适用于受某项法律约束的所有情况相似的实体。沃尔德伦在这里仅仅是坚持“同案同判”的平等，还是提出了更严苛的要求，这是一个悬而未决的问题。如果法律要像康德的道德法则那样具有普遍性，那么个人之间的任何歧视都将是不被允许的。据推测，沃尔德伦心里有一个要求较低的平等概念。但无论如何，沃尔德伦将普遍性与平等等同起来的做法，使他的法律概念以及法治概念，与17世纪早期普通法律师所倡导的最初法治更加接近。对于这些律师和沃尔德伦来说，法治至少要求，法律只能将个人作为在规范上可接受的标准下定义的阶级中形式上等同的成员来对待。对于17世纪的普通法律师来说，最具社会意义和最大的阶级是自由人阶级，他们指的是商品交换者阶级。沃尔德伦无疑会不同意这个阶级的重要性，甚至可能不同意将其成员视为形式上平等的规范正当性。但他会认识到17世纪普通法律师所从事的广泛的规范性项目：坚持认为在这一阶级成员中进行歧视的官方行为违反了法治。

同样，沃尔德伦坚持认为法律的概念以及法治的概念包含着严苛的公开性要求，这会引起17世纪早期普通法律师的共鸣。沃尔德伦拒绝了他从哈特和其他“现代实证主义者”那里发现的公开性与可识别性之间的联系。沃尔德伦认为，法律规范能够被“社会的精英成员，特别是法官”所识别是不够的。相反，法律规范“必须向公众颁布——那些行为将受其评估的人，以及那些利益应受其适用影响的人。”这个要求并不意味着“只有一个法律体系的知识及其寻找方法被详细传播给社区中的每最后一名成员时，才能说该法律体系存在。”但它的确意味着，只有当规范成为“公众知识”时，法律体系才具备法律体系的资格，这里的公众知识意味着“任何有足够兴趣的人都可以获取，特别是那些以侦测公共规范为职业的人（我们称之为律师），并且他们向任何愿意为此付费的人提供专业知识。”再一次，沃尔德伦强调将法律、法治与营利性法律专业人士所拥有的知识紧密相连，这会受到富勒和海德利等人的欢迎。

沃尔德伦对于法院在法律概念本身中的核心地位的坚持，也是如此。他不仅认为“在缺乏我们称之为法院的机构的存在和运作的情况下，我们不应将某种东西视为法律体系”，而且沃尔德伦对法院的定义也比极简主义法治中要求的在施加惩罚之前具备正式独立的司法机构和最低限度的程序保护更为严苛。对于沃尔德伦来说，法院的存在意味着存在这样的机构：它们将以整个社会的名义确立的规范和指令适用于个案，解决关于这些规范适用的争议，并且通过听证会的媒介来做到这一点——听证会是结构严密的正式活动，使公正的机构能够在听取双方的证据和论点后公平有效地确定特定个人的权利和责任。

在这一观点中，法院的“基本理念”不仅仅是“功能性的，即将规范适用于个案”这种被认为是无偏见的方式。它也是“结构性的”：要成为法院，必须有“第一方当事人，第二方相对当事人，以及在他们之上的、有权做出裁决的公正官员。”并且，“最重要的是”，法院的基本理念是“程序性的”。谈论法院就是谈论：一种诉讼方式，它为直接相关的人提供提出意见和出示证据的机会，这些证据按照严格的关联性规则、并以正在争议适用的规范为导向有序地呈现。证据一旦提出，便在公开法庭上可供另一方审查和对质。每一方都有机会在此过程结束时提出论点和意见，并回复另一方的论点。在整个过程中，双方受到尊重，最重要的是，受到法庭的倾听，该法庭有义务关注提出的证据，并在其最终裁决的理由中回应提出的意见。虽然17世纪的普通法律师无法指望在他们那个时代的普通法法院中拥有所有这些程序特征，但他们会认识并欢迎这些特征。

最引人注目的是，沃尔德伦将法院等同于“三方结构”，在这种结构中，对立双方在公正的官方决策者面前享有平等的权利出示证据和论点。沃尔德伦将法律体系中心存在这样一种结构，作为该体系具有法律属性以及符合法治的必要条件，从而在向普通法律师（无论是今天还是四百年前）的方向迈出了戏剧性的一步。

尽管有这些相似之处，沃尔德伦确实坚持将实质性权利——如财产权、契约权、言论自由等——排除在他丰富后的法律和法治概念之外。在这一点上，以及其他一些方面，他的解释有别于17世纪早期普通法规则之治的概念，也有别于各种对法律实证主义的自然法批判。尽管如此，沃尔德伦的方法与17世纪早期普通法律师的方法之间仍然存在四个显著的共同点：第一，将普遍性的含义扩展至包含某种形式的平等；第二，将法律的公开性等同于营利性法律专业人士对法律的认知；第三，在法律概念中，公正在对立当事人之间解决纠纷的司法裁判处于核心地位；第四，坚持法律与法治之间的紧密辩证关系。

关于这最后一个共同点，回想一下，1610年的普通法律师将法治等同于普通法规则之治，并在普通法本身中发现了其法治的核心特征。虽然这些特征中更具历史特定性的部分（例如普通法至上、商品交换者阶级内部的平等，以及通过司法解决商品占有和交换的平等权利所引起的纠纷），在细节上背离了沃尔德伦的解释，但它们的正式和结构轮廓与沃尔德伦的描述是平行的。

我们该如何理解这种平行性？理解1610年普通法律师与沃尔德伦之间的话语和概念联系的一种方式，是基于他们共同的英语、普通法背景。从这个角度来看，人们可能会将沃尔德伦后期的风格描述为有点戴雪式的，甚至是有点柯克式的。但沃尔德伦本人暗示了另一种思考这种联系的方式，他将苏联法律理论家叶夫根尼·帕舒卡尼斯（Evgeny Pashukanis）确认为其自身批判漫不经心的实证主义的两个重要二十世纪先驱之一。另一个毫不意外的先驱是同样钦佩帕舒卡尼斯的朗·富勒（Lon Fuller）。沃尔德伦认为将他们三人的项目联系在一起的，是这样一种直觉：法律是一种“独特的社会秩序形式”，它不能还原为根据有权区分合法与非法计划的中央集权机构进行的计划。

朗·富勒曾著名地担忧，对法律如此宽泛的定义会将纳粹统治或其他形式的法外中央集权计划（如精神病学行政人员的统治）视为法律体系。与此同时，帕舒卡尼斯则认为，对法律如此宽泛的定义会错误地将完全实现的共产主义社会中的行政管理视为法律体系。之所以“错误”，是因为根据帕舒卡尼斯的观点，法律“是围绕私人、独立代理人的协调和赋权而组织的”，而这正是共产主义试图超越的社会组织形式。在他们试图将法律体系与其他形式的中央集权计划区分开来的努力中，富勒和帕舒卡尼斯像沃尔德伦一样，在法律的规则或内在道德中找到了正是那些使法律与众不同的社会组织特征。在这样做的过程中，他们也像沃尔德伦一样，倾向于赋予法治比极简主义概念后来所允许的更多的规范内容。帕舒卡尼斯在这个方向上比富勒走得更远。而且他这样做的方式，符合沃尔德伦自己明显的普通法偏见。

C. 帕舒卡尼斯与最初的法治

帕舒卡尼斯是否代表了最初的法治与沃尔德伦对当代极简主义概念的批判之间一座失落的桥梁？不完全是。但帕舒卡尼斯对法律的历史唯物主义理解确实阐明了沃尔德伦的方法与很久以前那些普通法规则之治的倡导者的方法之间的共同点。可以这么说，贯穿其中的主线不是普通法本身，也不是自由民主，而是作为资本主义社会内主导性社会关系的商品交换。我在之前的一篇文章中讨论过帕舒卡尼斯的法律的商品形式理论，下面简要介绍帕舒卡尼斯关于法律和法治的双重解释。这一总结的目的在于：首先，确定帕舒卡尼斯、17世纪的法治倡导者以及沃尔德伦在法学视角上的重合程度；其次，表明帕舒卡尼斯可以帮助我们理解这种重合。

帕舒卡尼斯的方法被称为法律的商品形式或商品交换理论，该理论认为：1）法律是资本主义社会中社会调节的主要形式；2）法律的主导地位是商品交换普遍化的结果；3）资本主义社会中法律关系的逻辑结构或“形式”类似于商品交换的逻辑结构或“形式”。根据帕舒卡尼斯的说法，随着商品交换在近代早期的加剧，这导致了个人之间日益加深的“利益分化与对立”。个人利益的分化与对立进而促使了历史上伴随这种分化与对立而来的社会调节形式的强化：“法律形式”。这种社会调节形式将人类个体视为同等能够相互提出主张的抽象主体。正是因为商品交换的形式蕴含了作为交换者的人的平等，所以法律形式的根本特征就是平等权利，或法律人格的平等。“法律形式是固有于必然抽象和孤立的商品拥有者之间的关系形式。”

与法律一样，商品交换早于资本主义。但只有在资本主义制度下，商品交换的形式才变得普遍化，渗透到社会的各个层面，其中最重要的是生产过程本身。工人将自己的劳动力作为商品出售，以及生产资料所有者购买该商品，是资本主义生产的引擎，这种生产方式本身始终是“为了交换而生产”。资本主义法律关系既促进又纪念了这种商品交换的普遍化，它将工人、生产者和消费者假定为持有相同的基本权利集合，可以参与商品交换，并可以寻求司法解决由商品交换引起的纠纷。

如此描述，帕舒卡尼斯的“法律形式”与17世纪早期普通法律师的法治概念有许多共同之处。它是一种基于商品交换行为的形式，一种假定法律主体的平等与其作为商品交换者的平等相一致的形式，以及一种假定法律主体仅出让或获取他们同意出售或购买的商品的形式。确保这样一种形式和这样一个世界，确实是下议院议员托马斯·海德利所描述的普通法的“主要主题或对象”，因此也是他及其同僚尼古拉斯·富勒在1610年所倡导的普通法规则之治的对象。

此外，帕舒卡尼斯本人也认为，法律形式在资本主义制度下的成熟，与海德利和富勒所描述的类似于法治概念的出现紧密相连。因为在17世纪早期英国这样的社会中，一个日益“代表一个市场”的社会，帕舒卡尼斯推断“国家机器”必须“表现为一种非个人的集体意志，即‘法治’”。国家必须以这种方式表现自己，因为：作为一个人向另一个人发出并以武力为后盾的命令的强制，与商品所有者之间交易的基本前提相矛盾……因为在基于商品生产的社会中，对某个人作为具体个人的服从，意味着服从于专断的力量，因为这与一个商品所有者服从于另一个商品所有者是同一回事。这也正是为什么强制在这里不能以简单权宜之计的毫不掩饰的形式出现。相反，它必须表现为一种发自抽象集体人物的强制，它的行使不是为了发出强制的个人的利益，而是为了所有法律交易方的利益……毕竟，在市场上，一个商品所有者之所以是商品所有者，是因为得到了其他人的同意，并且他们所有人都是通过他们的集体意志而成为商品所有者的。

在这段话中，帕舒卡尼斯很可能是在以一种极其抽象的方式，总结富勒和海德利针对在17世纪头十年激怒下议院的皇家经济管制所提出的论据。在那时，富勒和海德利主张所有英国人通过他们的一生、他们的劳动以及他们的商业交往，都在不断地参与创造普通法。这种集体工作，至少在富勒看来，反映了上帝本身的意志，不能被任何世俗机构所颠覆。

帕舒卡尼斯将这种法治概念的“绝对零度”定位在荷兰法学家格劳秀斯（Grotius）的自然法理论中。它确实带有一种自然法的意味。但英国的普通法律师在他们自己社会物质发展的一个稍早阶段获得了它，并通过有些不同的法律材料。格劳秀斯写作于荷兰资本主义全面繁荣时期；他借鉴了习惯法和罗马法来描述与这种繁荣相一致的法律体系。英国的法治倡导者大约在同一时期发声和写作，在此期间，他们的社会在荷兰的重大影响下，正朝着类似的社会经济方向发展。普通法规则旨在充当政治机构与普通法律师周围正在兴起的商业社会之间的桥梁和防疫线。一个遵循普通法规则（即法治）的国家，是他们对一套尚未完全实现的政治和法律关系的象征。这些关系将促进商品交换以及随之而来的自由和平等渗透到社会生活的更多领域。

因此，就像帕舒卡尼斯和沃尔德伦一样，17世纪的普通法律师认为法律与法治的概念是不可分割的。像帕舒卡尼斯和沃尔德伦一样，他们发现这两个概念都要求法律主体之间具有某种显着的平等性。而且像帕舒卡尼斯和沃尔德伦一样，他们相信这两个概念都将公正的法律法庭视为解决纠纷的特权场所，无论纠纷是发生在私人当事人之间，还是私人当事人和政府官员之间。最后，17世纪早期的普通法律师赞同帕舒卡尼斯的观点，即促进商品交换是法律和法治的共同主要主题或对象。只有在这里，沃尔德伦才与这位共产主义者及普通法律师分道扬镳。

然而，商品交换作为资本主义社会的主导性社会关系的持续存在，可能有助于解释为什么沃尔德伦与众多其他律师和法学学者一道，从20世纪中后期法律实证主义者的严苛概念中退却。极简主义法治，连同更广泛的现代英语法律实证主义，出现在二战后时期。在这个时代，英语知识分子认识到资本主义在国内外占据主导地位，但不足以应对工业化、后工业化及新兴工业化社会所面临的社会、经济和法律困境。实证主义者倾向于那些不追踪法律意识形态的法律和法治概念，他们正确地将这种意识形态与过去时代的竞争性资本主义联系在一起。

为什么这种摆脱过时的法律与社会思维方式的努力，即使对原本具有同情心的对话者也显得缺乏说服力呢？问题可能在于，尽管竞争性资本主义与垄断资本主义时代之间存在巨大差异，但在前一时期占据主导地位的法律形式仍然令人惊讶地具有粘性。为什么由帕舒卡尼斯描述并由17世纪早期普通法律师暗示的法律形式会如此具有粘性？帕舒卡尼斯所在的历史唯物主义传统为这个问题提供了两个潜在答案。第一个答案在于法律和政治变革的滞后性。第二个答案假设商品交换依然是哪怕最先进或不断退化的资本主义形式的基础。

所谓法律和政治变革的滞后性，我指的是法律和政治关系需要时间来适应新的、潜在的社会和物理现实的倾向。因此，封建的法律和政治关系在日益被商品交换主导的社会中继续存在了数十年甚至数百年。类似地，让我们假设在技术最先进的当代社会中，占主导地位的生产关系不再是商品交换。从先前占主导地位的商品交换形式中成型的法律和政治关系，仍可能继续对这种社会的居民的生活和思想施加压力。从这个角度看，沃尔德伦所表现出的对法律实证主义的思想不满，可能反映了这样一个事实：法律和政治关系未能如20世纪中叶法学家们所预期的那样，迅速适应商品交换重要性下降的情况。从法律和政治本质的观点来看，沃尔德伦就像生活在一个由戴雪、帕舒卡尼斯、富勒及早期现代普通法律师所描述、捍卫或渴望的世界中一样。

或者，人们可能会认为在技术最先进的社会中，占主导地位的生产关系依然是商品交换。在那种情况下，商品交换的持续主导地位就能解释两点：第一，追踪商品形式的法律和政治关系的持久存在；第二，这些关系对沃尔德伦及其他法治与法律极简概念批评者施加的知识吸引力。无论是哪种情况，当沃尔德伦写道“现代实证主义的谬误在于它只强调法律的指挥与控制方面，而没有涉及它所构建、赞助并制度化的论证文化”时，帕舒卡尼斯都不会表示异议。但他会把沃尔德伦的“论证文化”理解为无论现在还是近期过去，被商品交换主导的社会的反映。从历史上看，帕舒卡尼斯会辩称，正是商品交换的普遍性，以及由这种交换不断发生的可能性所产生的纠纷的普遍性，使得双边论证成为法律不可剥离的特征。

与这一解释相一致，沃尔德伦支持他更丰富的法律和法治概念的最后一个论点，转向了一个“自由的哈耶克式个体”的困境，他发现自己的“企业……如他所想，不公正或不合规地受制于某项有害规则”。沃尔德伦采纳了哈耶克的观点，即这种个体的自由取决于他“知道自己在社会秩序中所处的位置”。但是，尽管甚至连哈耶克有时也暗示，一般且可预测的规则可能足以赋予个体其所需的所有信息，但沃尔德伦并不同意。无论管辖商人社会秩序的规则看起来多么“确定”，那个作为“活跃智力中心”的商人，“都会有自己的观点……当涉及将某项规则适用于他的情况时，他将寻求机会来发挥该观点”。换句话说，一个发现自己的企业受限于某项法律规则的自由的哈耶克式个体，将试图反对该规则的适用。

沃尔德伦在这里的论证策略乍一看似乎很狭隘。他只是希望我们看到，“一个足够重视自身自由、进而要求满足哈耶克式法治自由图景所迎合的那种可计算性的个体，不会是我们能想象的那种总是温顺地接受自己做错了事的指控或判定的人。”换言之，一般性和可预测的规则据称所确保的那种特定可计算性中，隐含着为自身计算辩护的机会。但为了接受这一推论，我们必须接受整套关于法律参与者或市场参与者的人类学。沃尔德伦坚持认为，这样的行动者不仅在计算，而且始终计算着能够反驳他人的计算，无论对方是私人个体还是政府官员。被这一人类学准确描述的人类，很可能会将在公正法院中对适用特定法律规则进行抗辩的机会，视为法律和法治的基本特征。

但是，如果这种人类学是准确的，是什么使其准确？换句话说，是什么导致人类将“反驳他人关于规则适用的计算的机会”纳入他们自己的计算之中？沃尔德伦没有问，更没有回答这个问题。然而，帕舒卡尼斯既问了也回答了这个问题，尽管具有争议。他的回答得到了17世纪早期普通法律师所留记录的支持，这些律师似乎首次在普遍和抽象的意义上使用了“法治”一词。在这些记录中，我们能够发现沃尔德伦心中那类法律-市场行动者的出现。对他们而言，法治意味着规则之治，这些规则普遍适用于商品交换者，为他们所熟知，且他们始终可以在法庭上对其进行质疑。

五

结论

本文提供了关于英语世界中法治起源的全新论述。该词组本身很可能是作为拉丁语 regula juris 的字面翻译进入英语语言的。然而，在17世纪早期之前，这个词组似乎专门用于指代与特定类型纠纷解决最相关的特定法律规则或格言。

该短语更普遍和抽象的用法，即指代一种政治道德理想或一种理想的治理类型，在1610年左右首次出现在公共记录中。它出现在英国普通法律师批评限制商品生产和流通的皇家经济管制的背景下。这些普通法律师心中的理想治理类型是普通法规则之治。他们认为，这些规则的主要主题或对象是英国人按照自己的意愿处置其财产和职业技能并从中获利的自由。

因此，在这个一般和抽象意义上法治的最早倡导者，发现自己处于一个跨阶级项目的先锋位置，该项目试图使商品交换者的平等自由凌驾于其他长期被承认的政治、宗教和经济权利之上。这些倡导者将普通法规则，以及这些规则对其他治理类型的最高权威，解释为支持这种平等自由。因此，最初的法治——普通法规则之治——除了带有对公开性、清晰性、规律性等方面的期望外，还带有一套自由主义和平等主义的期望。

当阿尔伯特·文恩·戴雪在19世纪晚期普及“法治”时，他声称自己重述了古老的英国常识。尽管这种说法夸大了英国法律历史的连续性和连贯性，但戴雪的法治概念确实在重要方面追踪了最初的17世纪早期的概念，包括其自由主义、以市场为导向的平等主义，以及对普通法至高无上地位的承诺。对戴雪及其近代早期的先驱来说，英国臣民获得平等自由的关键在于普通法法院在解决纠纷中的核心地位，无论这种纠纷是发生在私人当事人之间，还是私人当事人和政府官员之间。因此，与戴雪同时代的批评者准确地将其概念理解为捍卫一种可以追溯到竞争性资本主义早期阶段的法律世界观。然而，在戴雪写下他的著作近一百五十年之后，在英国普通法律师首次赞颂法治的四百多年之后，这种世界观的吸引力依然存在。

在二十世纪中叶，英语国家的法律哲学家确实构建了一种替代方案：一种更为严苛、更具普遍适用性的法治概念，它摆脱了戴雪及其被遗忘的先驱们所持的自由意志主义、平等主义和普通法观念。尽管这是一场知识界的一场政变，但法治的这种极简主义概念已经被证明不能令人满意，这不仅是对法律从业者而言，对越来越多的法律理论家（包括极简主义概念以前的一些辩护者）也是如此。对于这些以杰里米·沃尔德伦为首的批评者来说，极简主义概念未能捕捉到人们对法律和法治的常识性理解。

但是，为什么沃尔德伦所呼吁的当代常识与1610年普通法律师的关切如此惊人地相似呢？本文认为，答案在于早期现代普通法律师、19世纪晚期法学家和当代法律理论家所共有的虽有限但却重要的社会经济背景之中。这个共同背景就是商品交换的主导地位，自资本主义社会在16世纪和17世纪欧洲出现以来，这一直是它的特征。那些最初使用“法治”一词来代表政治道德理想的普通法律师，是在回应一场深刻而持久的社会经济转型。这场将持续的生产力增长与商品交换渗透进越来越多的社会生活领域结合在一起的转型，引发了四百年前对“法治”的诉求，并在今天继续塑造着关于法治的讨论。

引用信息

Jeremy Kessler, The Origins of "The Rule of Law", 87 Law and Contemporary Problems 1-46 (2025)

下载链接

https://scholarship.law.duke.edu/lcp/vol87/iss3/12/

[-返回-]