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邱昭继|从先验正义到具体正义——阿马蒂亚·森的正义理念及其启示
摘要:阿马蒂亚·森在批判以罗尔斯为代表的先验制度主义正义观的基础上,运用社会选择、公共推理、可行能力等理论提出了一种替代先验正义观的具体正义观。先验正义观着眼于抽象的制度安排,具体正义观着眼于具体的现实生活。森运用比较的方法关注各种社会现实,考察人们实际能够过上的生活。森的正义论致力于推动正义和消除明显的不正义。森的正义论给中国司法公正问题最大的启示在于,要在每一个司法案件的立案、审判、执行等各个环节以老百姓看得见的方式实现司法正义。
关键词:先验正义具体正义比较方法司法正义
作者简介：邱昭继，西北政法大学法律、科技与人文高等研究院执行院长、教授，博士生导师，法学博士。
文章来源：《国外理论动态 》2015年第11期
印度经济学家、哲学家阿马蒂亚·森(Amartya Sen) 2009年出版的《正义的理念》犹如一颗重磅炸弹,引起哲学界的轰动。希拉里·普特南认为,森的《正义的理念》是自约翰·罗尔斯的《正义论》问世以来有关正义的最重要的论著。①G.A.柯亨认为,森的政治哲学致力于减少世界上的不公正,而不是凭空建立理想中公正的空中楼阁。②森的正义理论有三个明显的特征:第一,他主张在理智思考的基础上就明显的非正义达成共识,而不是寻找绝对的正义;第二,他关注的焦点不是完美制度的建构,而是用比较的方法关注各种社会现实,考察人们实际能够过上的生活;第三,他关注的是来自世界各地的人们运用理智的思考可能达成的一致,而不是一个由主权国家来执行的社会契约。③
与罗尔斯不同,森并不致力于建构一种抽象、完美的正义制度,他援引印度法理学中的两个经典语词区分了两种不同的正义观。在古梵文中,“niti”和“nyaya”都有“正义”的意思,我们分别把它们翻译为“先验正义”和“具体正义”。④前者意为组织规范且行为正确;后者指现实正义这一全面的概念,即必须用更广阔、更具包容性的正义视角评价制度、规则和组织的作用。具体正义不可避免地要与现实世界发生联系,而不仅仅与我们碰巧拥有的制度和规则相联系。古印度法学家曾轻蔑地谈到“鱼类的正义”,即大鱼可以吃小鱼。他们告诫说,摒弃“鱼类的法则”是正义的重要组成部分,绝不能让“鱼类的正义”侵入人类世界。在古印度法学家眼里,正义的实现不只是判断体制和规则的问题,也必须判断社会本身。⑤森援引古印度法学家的这一区分来佐证他提出的具体正义观。
先验正义是以罗尔斯为代表的先验制度主义者秉持的正义观。森主张从具体的文化状态和生活方式出发研究具体的正义/不正义问题,并提出促进正义和消除不正义的具体方案。本文将这种具体问题具体分析的正义理论称之为具体正义观。先验正义观着眼于抽象的制度安排,具体正义观着眼于具体的现实生活。先验正义致力于设计抽象、理想的完美正义,然而其理想状态是不存在的,也不可能达到。与其如此,不如在考察人们现实生活的基础上消除明显的不正义。从先验正义向具体正义的转变意味着正义进路的根本转变。本文将指出森的正义进路的理论基础及其优势,并试图探讨森的正义理念对于提升中国的司法公信力的启示。
一、先验制度主义方法与先验正义
森在提出自己的正义理论之前,首先批评了启蒙运动以来形成的研究正义问题的“先验制度主义”方法。先验制度主义方法发轫于17世纪的英国哲学家霍布斯,后继者包括洛克、卢梭和康德等人,当代的杰出代表是美国哲学家约翰·罗尔斯。这种正义理论具有两大特征。其一,它主要关注一个社会公正的制度安排的建立,致力于探寻完美的正义,而不是对现实并非完美的社会进行比较研究。罗尔斯指出:“正义的主要问题是社会的基本结构,或更准确地说,是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。所谓主要制度,我的理解是政治结构和主要的经济和社会安排。”⑥这种探究的目标是识别公正的本质,而不是发现一种选择比另一种选择“更少不公”的标准。其二,为了追求完美,先验制度主义主要关注的是如何获得正确的制度,而非直接关注最终出现的现实社会。⑦先验制度主义者关注的焦点是制度安排,尽管他们采用不同的形式识别制度安排,但其共同的目标都是寻找公正的规则与制度,描绘完美公正的制度已经成为现代正义理论的核心任务。森认为,这种研究正义的方法存在不可行性、冗余性和对全球正义的忽略这三个方面的问题。
第一,先验制度主义方法是不可行的。不可行性是指“在中立和开放审思的严格条件下也可能无法就公正社会的本质达成共识”⑧。森以罗尔斯的正义论为例讨论了先验制度主义的可行性问题。在罗尔斯看来,在现代社会,个人在价值、道德、宗教信仰方面是自由和多元的,但是在面对作为社会基本结构的社会正义制度时,个人可以在充分协商的基础上达成关于社会正义的共识。而森则认为,来自不同社会文化背景和生活方式的人,对于何为“完美正义”会有不同的看法,所以要在这个问题上达成最终一致是不可能的。有关完美公正的社会的唯一中立的设计方案的核心问题在于,各方关于正义的多种各不相同的理由可能都站得住脚。
第二,先验制度主义方法的第二个缺陷在于它的冗余性。冗余性是指“包含实际选择的实践理性要求对各种可行方案的公正性进行比较的框架,而不是去识别一个也许不存在和不可能被超越的完美状态”⑨。森认为:“如果一种正义理论是指导合理的政策、战略或制度选择,那么确立完全公正的社会安排既非必要条件也非充分条件。”⑩比如,如果我们要在毕加索的画与达利的画之间作出选择,那么认定《蒙娜丽莎》是这个世界上最完美的画无助于我们的抉择。当我们在两幅画之间进行选择时,谈论什么才是世界上最伟大、最完美的画是毫无必要的。某人为了证明毕加索的画好于达利的画,无需找一幅世界上最完美的画,只需比较毕加索与达利的画的优劣。
完全公正的制度安排并没有告诉人们现实社会中不正义的状况距离理想的正义要求的远近,因而我们并不能据此对不正义的状况进行比较和排序。在这个意义上,先验制度主义方法描绘的完美的制度安排并不是正义理论的充分条件。识别最佳或正确的制度安排也不是根据正义对两个可选方案进行排序的必要条件。在设计比较判断的所有领域,权衡两个选择的相对权重只是这两者之间的事情,没有必要向第三种无关的选择寻求帮助。在判断社会安排X优于社会安排Y时,我们没有必要援引完全不同的社会制度Z,即使Z是最佳或绝对正确的社会安排。11一种完美的社会制度无助于我们判断另外两种选择的优劣。
第三,先验制度主义无法推动全球正义。森认为,关于全球正义的讨论对那些接受了霍布斯和罗尔斯思想的人而言只是空谈,他们主张,我们需要一个主权国家通过选择一套完美的制度来实施正义原则,这是在先验制度主义框架内讨论正义问题的应有之义。通过一套完美无暇的制度设计实现全球正义必定要求一个全球性的主权政府。在缺乏这样一个主权政府的情况下,全球正义问题对先验主义者是没有答案的。当世界各国人民呼吁更全面的全球正义时,他们所要求的不是绝对公正的全球社会,而是要消除无法容忍的不正义制度以推动全球正义。12比如,改革专利法将使亟需救治但却贫困的病人能够更容易获得有效且廉价的药物。
先验制度主义的正义论是一种抽象的正义论,根本无法落到实处,只是一个高尚的理想。先验制度主义者构想的完美的制度安排无法解决社会现实中的各种不正义,反而扩大了理想与现实之间的差距。完美的制度安排既不是正义理论的充分条件,也不是必要条件。当世界各国人民呼吁更全面的全球正义时,他们所要求的不是绝对公正的全球社会,而是要消除无法容忍的不正义制度,以推动全球正义。
二、比较方法与具体正义
18—19世纪以来,也有许多其他思想家采用了不同于先验制度主义者的方法研究正义问题,尽管他们对正义的要求看法各异,进行社会比较的方式也各不相同,但他们都致力于对现实的或可能出现的社会进行比较,而非局限于先验地寻找完美公正的社会。关注现实的比较方法主要着眼于消除世界上明显的不正义现象。13森同样使用关注现实的比较方法来研究正义问题。按照森的观点,正义理论应当包含判断标准以及实现方法,以指导人们通过减少非正义来推动社会正义的实现。森认为,当今世界面临的问题不是正义制度构建的缺失,而是急需解决现实存在的各种不正义现象,比如饥荒、贫困、种族屠杀等。我们没有必要就“何为完美正义的社会”达成共识,只要赞同某些情形比另一些更好或更善,就可以消除明显的非正义。
森用一个例子来说明这个问题,在这个例子中,一个人必须就安妮、鲍勃和卡拉这三个孩子中哪一个应该得到长笛作出决定。安妮声称,她是三个人当中唯一知道如何吹奏它的人,而唯一会吹奏的人却得不到长笛是非常不公正的。鲍勃则认为,他是三个人中最穷的一个,没有自己的玩具,而长笛恰能成为他玩的东西,其他两个人也承认自己更富有并且有很多好玩的东西。卡拉却说,她辛苦了好几个月才制作了这支长笛,其他人不能坐享其成,长笛应该归她。
听了三个小孩各不相同的理由,要作出决定真是一件难事。不同派别的理论家,例如功利主义者、经济平等主义者和自由主义者可能都会认为公正的解决方案一目了然,但是他们各自认为正确的方案肯定是各不相同的。从功利主义的正义观出发,这支笛子应该给唯一会吹奏的安妮,因为安妮可以从吹奏中获得极大的愉悦,也能最大限度地发挥这支笛子的效用。致力于缩小经济收入差距的经济平等主义者往往会选择支持最穷的鲍勃。从经济正义的角度看,社会财富应该公平地分配,平等地享受,穷人也应拥有玩具。自由主义者则认为,人们有权拥有自己制造出来的东西,因而卡拉得到这支长笛是天经地义的。森指出:“三个小孩的辩护理由的差异并不代表他们对各自的有利条件存在分歧,而是对资源分配的原则存在分歧。他们的分歧关乎社会安排应该如何做出,关乎应该选择何种社会制度,关乎什么社会现实将接踵而来。这不仅是三个小孩既得利益的差异,而是这三种论证各自指向不同类型的中立客观的理由。”14森用这个例子说明,并不存在各方都一致赞同的公正的社会安排。这也意味着罗尔斯着眼于制度安排的正义理论具有不可行性。
而关注现实的比较方法只需要对各种排序中的重叠和交叉部分进行排序,就可以得出比较结果,即可完成向正义行进的阶段性任务。在这里,假设有三个局部排序或选择:C1、C2、C3。若C1和C2明显非正义,则C3被遴选出,此选项成为实际应用的选项。若C1和C2两项之间无法比较优劣,但社会一致认为C3明显非正义,即可确定地判断C1和C2优于C3。在C1和C2的选择上,由于确定的非正义标准已不适用C1和C2,所以存在争议。但在两者之间作出公共选择是相对容易的,比如投票。森得出了解决投票悖论的三种选择模式:(1)所有人都同意其中一项选择方案并非最佳;(2)所有人都同意其中一项选择方案并非次佳;(3)所有人都同意其中一项选择方案并非最差。15森认为,只要投票群体能够在上述三种模式中选择一种达成共识,则投票悖论就不会出现。取而代之的结果是,基于多数规则的投票选择可以得出唯一正解。森的解决方案维护了选举和投票这种基本的民主形式,使得将个人选择转变为社会选择成为可能。也就是说,在现实制度的决策中,公共推理这种部分排序的方法具有极高的明晰性。森举的三个小孩与一支笛子的难题可以通过部分排序的方法来解决。因为在现实生活中,制作笛子的卡拉是唯一知道如何吹奏笛子的,那么将笛子给卡拉就是公正的做法。或者,最贫困的鲍勃遭遇的剥夺状况非常严重,迫切需要玩具以获得体面的生活,以至于贫困的考量在公正的判断中占据主要位置,因此正义的选择是将笛子给他。在具体的情境中,不同的理由可能指向同一个对象,因而很容易作出公正的选择。
三、在个案裁判中实现正义
森的正义观是针对全球正义提出的,但侧重点还是发展中国家。作为一名来自发展中国家的学者,森对于发展中国家面临的问题感同身受,他提出的是一种特别适合发展中国家的“接地气”的正义观。森在批判先验制度主义“着眼于安排”这种抽象正义观的基础上提出了“着眼于现实”的具体正义观,致力于以看得见的方式推动正义和消除明显的不正义。森的正义论以消除世界上不可容忍的不正义为宗旨,这是一条切实可行的推进全球正义的路径。他通过比较和部分排序的方法识别明显不正义的现象,进而展开公共讨论并改进公共政策,以达到消除不正义现象的目的。他列举的世界上明显不正义的现象包括饥荒、贫困、文盲、残疾、酷刑、奴役、种族歧视、性别歧视、医疗匮乏、恐怖主义、专制统治等等。他认为,要在具体的个例中实现公平正义,而不是以建立完美的制度作为正义的首要任务。森强调,在法律实践中,不仅要实现正义,还要以人们看得见的方式实现司法公正。司法裁判不仅要正确,还应获得大众的认可。如果一项判决能够鼓舞人心并得到认可,那么它很可能更易执行。16森的正义论给中国司法公正问题最大的启示在于,要在每一个司法案件的立案、审判、执行等各个环节以老百姓看得见的方式实现司法正义。
司法公正是首要的正义。诚如英国哲学家、法学家培根所言:“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”17司法公正是中国政府和百姓历来都很关注的一个问题。近20多年来,中国司法系统在审判方式、法官和检察官选任制度、人民陪审员制度、司法考试制度、案例指导制度等方面做出了许多改革,以推进司法的公平正义。然而,这些制度实际的效果却不尽如人意。比如,在本世纪初,中国的审判方式从职权主义转变为当事人主义,逐步确立了“谁主张,谁举证”的制度。但是,审判方式改革的基础应当是发达的律师制度,这项改革没有充分考虑律师制度发展的因素,导致了这一改革在缺乏律师代理的案件中不是改变而是加剧了司法不公。18不可否认,司法改革的初衷是为了更好地实现司法公正,制度设计不可谓不完美,但司法改革的理想模式在落实时却大打折扣。这是因为理想的制度设计忽视了中国社会现实的多样性和民众可行能力的差异性。顶层的制度设计体现了司法的先验正义,忽视了司法的具体正义。在当下中国,老百姓最关心的是以一种看得见的方式实现司法正义。
十八大以来,中央提出的司法理念很好地回应了民众对于司法正义的诉求。比如,习近平总书记在中共中央政治局第四次集体学习时强调:“我们提出要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义,所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作,重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。”19习近平总书记的这番话与森的正义观不谋而合。“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”就是一种具体的正义观。目前,在中国司法系统还存在着立案难、诉讼难、执行难、门难进、脸难看、话难听、事难办、裁判不公、效率低下、徇私舞弊、贪赃枉法等问题,这些都是一个司法案件的各个环节可能出现的问题,这类问题都是案件当事人能够直接感受到的明显不正义现象,这些现象严重损害了司法形象,严重伤害了群众感情,严重影响了司法公信力。因此,促进司法公正应首先消除这些明显的不正义。我国可以通过加强司法保障、提升司法能力、改善司法环境、改进司法作风、规范司法行为等多项举措消除司法领域的不正义,从而让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。
四、结语
森的正义论的最大优势在于它面向人民、面向现实、面向生活、面向全球,是一种致力于解决具体的不正义问题的正义理论。森运用比较的方法关注社会现实,考察人们实际能够过上的生活。正义的实现与社会现实和人们的现实生活息息相关。正义不可能对人们实际能过上的生活熟视无睹,正义理论应当以人类生活所面临的非正义作为关注的焦点。在评价人类生活时,应该将关注的焦点着眼于人们实际上能够得到什么以及在不同的生活方式之间进行选择的自由,即人们实际拥有的可行能力。森的正义论致力于以一种看得见的方式推动正义和消除不正义。
森的正义理念的转变可以推而广之,应用于法治概念。法治概念也可区分为先验法治与具体法治。西方自由主义法律理论家朗·富勒、弗里德里奇·哈耶克、约瑟夫·拉兹和约翰·菲尼斯等人提出的法治观属于抽象的、先验的、完美的理想模式,以往我们经常把先验的法治模式当作中国法治建设的标准,以此评价中国的法治状况,并得出结论认为,当下中国的法治现状与西方的法治状态仍有很大差距。实际上,中国的法治实践是任何理想模式都无法解释的。“在这种情况下,中国的法治更应该考虑具体的切实可行的能解决现实中纠纷的方法等等,然后将其上升到法治的高度,那可能更适合中国的国情。”20
注释
①②③⑤⑦⑧⑨⑩[11][12][13][14][16][印]阿马蒂亚·森:《正义的理念》,王磊、李航译,中国人民大学出版社2013年版,封底、封底、第4、16—17、5、8—9、9、13、91、20—21、6、12、365—366页。
④王磊和李航将“niti”和“nyaya”分别译为“正义”和“正理”,参见[印]阿马蒂亚·森:《正义的理念》,王磊、李航译,中国人民大学出版社2013年版,第16页。林宏涛将这两个词分别译为“礼”和“正理”,参见[印]阿马蒂亚·沈恩:《正义的理念》,林宏涛译,台北商周出版社2013年版,第53页。“niti”和“nyaya”在古梵文中都有正义之意,无论是翻译为“正义”和“正理”,抑或“礼”和“正理”,都无法很好地区分这两个词的差异。在森的著作中,“niti”是指“着眼于安排”的正义观,而“nyaya”是指“着眼于现实”的正义观。我认为,将这两个词分别意译为“先验正义”和“具体正义”更符合本意和森的用法。美国康奈尔大学法学院王氏中国法讲座教授於兴中也将森的正义理念称为具体正义,参见於兴中:《法理学前沿》,中国民主法制出版社2015年版,第52—58页。
⑥[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第5页。
[15][[印]阿马蒂亚·森:《集体选择与社会福利》,胡的的、胡毓达译,上海科学技术出版社2004年版,第179—181页。
[17][英]培根:《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版,第215页。
[18]汪世荣:《新世纪十年中国的司法改革》,载《杭州师范大学学报》2011年第4期,第49页。
[19]习近平:《依法治国依法执政依法行政共同推进法治国家法治政府法治社会一体建设》,载《党建》2013年第2期,第6页。
[20]於兴中:《法理学前沿》,中国民主法制出版社2015年版,第59页。
编辑：吴魁